南京市音像制品管理办法

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南京市音像制品管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市音像制品管理办法
 
1998年5月30日 南京市人民政府令第157号



第一章 总则





  第一条 为了保障音像事业的健康发展,促进音像事业的繁荣,丰富人民群众的文化生活,推进社会主义精神文明和物质文明建设,根据国务院《音像制品管理条例》等有关法律法规,结合本市实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘和激光视盘等音像制品的批发、零售、出租和经营性录像放映(以下简称放映)的管理。


  第三条 南京市广播电视局是本市音像制品行政主管部门。
  区、县广播电视行政管理部门在同级人民政府领导下,负责本辖区内音像制品的管理。
  属于文化系统的,由文化行政管理部门管理。
  公安、工商行政、新闻出版、海关、邮电、铁路、民航、交通等部门,应当按照各自的职责分工,协助音像制品行政管理部门做好音像制品的管理工作。


  第四条 音像制品经营活动,应当遵守法律、法规,坚持为人民服务、为社会主义服务的方向。
  鼓励传播有益于经济发展和社会进步的思想、道德、科学技术和文化知识的音像制品经营活动。


  第五条 依法保护音像制品著作权人和音像制品经营者的合法权益。
  对检举或协助查处违法经营音像制品活动有功的单位和个人,音像制品行政管理部门应当给予表彰和奖励。

第二章 申请与审批





  第六条 本市对音像制品的经营活动实行许可证制度。
  凡在本市从事音像制品批发、零售、出租、放映等经营活动的,必须向音像制品行政管理部门申领音像制品经营许可证。
  未取得音像制品经营许可证的,不得从事音像制品的经营活动。


  第七条 申请从事音像制品批发、零售、出租业务的,应当具备下列条件:
  (一)有与经营业务相适应的专业知识和文化水平的经营人员;
  (二)有固定的经营场所,适宜的经营地点;
  (三)有必需的演示音像制品的视、听设备;
  (四)有符合国家规定并与经营规模相适应的资金。


  第八条 从事音像制品放映业务的,应当具备下列条件:
  (一)有固定的放映场所,面积不少于30平方米;
  (二)有合格的专职播放人员;
  (三)有必需的、性能完好的播放设备;
  (四)有符合国家规定并与放映规模相适应的资金。


  第九条 娱乐餐饮服务业等场所、营运的车船和单位内部从事经营性音像制品放映的,应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品放映经营许可证》。


  第十条 从事摄像音像制作、刻录数码激光视盘经营的,应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品零售经营许可证》。
  音像出版单位可以按照国家有关规定销售本单位出版的音像制品。从事非本单位出版的音像制品销售业务的,应当向音像制品行政管理部门申领《音像制品批发经营许可证》或《音像制品零售经营许可证》。


  第十一条 申请从事音像制品零售、出租、放映业务的,应当向音像制品行政管理部门提出申请。音像制品行政管理部门应当在接到申请之日起二十日内以书面形式通知申请人许可开办或不许可开办。


  第十二条 申请从事音像制品零售、出租、放映业务的,由广播电视行政管理部门审批。
  申请从事音像制品批发业务的单位,应当向市广播电视行政管理部门提出申请,市广播电视行政管理部门审核后按规定报批。
  文化系统内的单位申请从事音像制品批发、零售、出租、放映业务的,应当向文化行政管理部门提出申请。市文化局将审批情况抄送市广播电视局备案。


  第十三条 音像制品经营者取得音像制品经营许可证后,应当到工商行政管理部门登记,领取营业执照方可开展经营活动。从事音像制品出租、放映业务的,还应当到公安部门办理《江苏省公共场所安全合格证》。


  第十四条 音像制品行政管理部门对音像制品的经营实行年度审核验证制度。音像制品经营者必须在规定的时间内到原审批部门办理年度审核验证手续。逾期未办理审核验证手续的,不得继续从事音像制品经营活动。


  第十五条 音像制品经营单位变更经营负责人、经营范围、经营方式、经营地点的,必须向原审批部门办理变更手续。
  领取音像制品经营许可证后六个月之内不营业的,视为自动歇业。音像制品经营单位停业或者歇业的,必须向原审批部门办理注销登记手续。

第三章 经营活动管理





  第十六条 音像制品经营者应当在经营场所的醒目位置悬挂音像制品经营许可证等有关证件。
  音像制品经营许可证不得伪造、涂改、复印、出借、出租或转让。


  第十七条 音像制品经营者经营的音像制品必须是国家批准出版的音像出版物,或国家指定渠道进口的音像制品。
  社会公共场所及经营场所不得播放、演示非法音像制品。
  家庭专用的音像制品不得用于营业性放映。


  第十八条 禁止经营下列音像制品及音像制品的附属宣传品:
  (一)危害国家统一、主权和领土完整的;
  (二)煽动民族分裂,破坏民族团结的;
  (三)泄露国家秘密的;
  (四)宣传淫秽、色情或渲染暴力的;
  (五)诽谤、侮辱他人的;
  (六)侵犯他人著作权的;
  (七)国家规定禁止出版、传播的。


  第十九条 供研究、教学参考进口的音像制品,不得用于批发、零售、出租、放映等经营活动。


  第二十条 经营音像制品零售、出租业务的,必须从持有《音像制品批发经营许可证》的单位购买音像制品。


  第二十一条 音像制品经营者应当按照规定缴纳管理费。


  第二十二条 音像制品复制经营单位不得从事音像制品的批发、零售业务。
  举办音像制品临时性放映和激光视听观摩经营活动的,举办者应在活动举办之日的十日前向市广播电视行政管理部门提出申请,经批准后方可开展活动。


  第二十三条 单位和个人寄运或提取大宗(一件以上)音像制品,应出具相应的《音像制品批发经营许可证》和广播电视行政管理部门的准运证明,车站、港口、机场、邮局方可办理。
  在境内按包裹或快递小包邮寄的音像制品,由广播电视行政管理部门进行内容审查。内容符合邮寄规定的,广播电视行政管理部门出具《准予邮寄音像制品证明书》,邮寄的单位和个人,凭邮寄证明书向邮局办理邮寄手续。
  文化系统内的单位邮寄音像制品的,凭文化行政管理部门的证明向邮寄办理邮寄手续。


  第二十四条 音像制品行政管理部门的管理人员,对音像制品经营活动进行检查时,应当出示行政执法证件,秉公执法。
  依法收缴的音像制品,由音像制品行政管理部门及有关部门销毁。

第四章 罚则





  第二十五条 有下列行为之一的,由音像制品行政管理部门根据情节轻重,给予警告,责令停止批发、零售、出租、放映,没收违法音像制品,没收违法所得,吊销音像制品批发、零售、出租、放映经营许可证,可以并处违法所得5倍以上10倍以下的罚款:
  (一)未取得音像制品经营许可证擅自批发、零售、出租和放映音像制品的;
  (二)批发、零售、出租和放映未取得音像制品发行许可证的音像制品的;
  (三)批发、零售、出租和放映非音像制品出版、复制单位出版、复制的音像制品的;
  (四)批发、零售、出租和放映供研究、教学参考的资料性音像制品的;
  (五)批发、零售、出租和放映有本办法第十八条规定禁止内容的音像制品的。
  吊销音像制品经营许可证的行政处罚,需经原发证机关批准。


  第二十六条 逾期未办理音像制品经营许可证审核验证手续继续从事音像制品批发、零售、出租、放映经营活动的,或者未经批准举办音像制品临时性放映和激光视听观摩经营活动的,由音像制品行政管理部门责令限期改正,有违法所得的可以并处30000元以下的罚款,没有违法所得的可以并处10000元以下的罚款。


  第二十七条 有下列行为之一的,由音像制品行政管理部门给予警告,责令限期改正,可以并处1000元以下的罚款:
  (一)伪造、涂改、复印、出借、出租、转让音像制品经营许可证的;
  (二)未在音像制品经营地点悬挂音像制品经营许可证的;
  (三)超越音像制品行政管理部门核准的经营范围、经营方式、经营地点经营的;
  (四)音像制品经营者从无《音像制品批发经营许可证》的单位购买音像制品用于经营的;
  (五)在社会公共场所及经营场所播放、演示非法音像制品的。


  第二十八条 音像制品经营者经营淫秽内容的音像制品的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定进行处罚。


  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请行政复议、不起诉、又不履行行政处罚决定的,作出行政处罚的机关可以依法申请人民法院强制执行。

第五章 附则




  第三十条 本办法由南京市广播电视局负责解释。


  第三十一条 本办法自发布之日起施行。

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关于控制计划外固定资产投资贷款的若干规定的通知

中国人民银行


关于控制计划外固定资产投资贷款的若干规定的通知

(85)银发字第174号


人民银行、工商银行、中国农业银行、建设银行各省、自治区、直辖市分行,重庆、武汉、沈阳、大连、哈尔滨、广州、西安市分行,中国银行各管辖分行、重庆、沈阳、珠江分行:.
  今年一至四月份基本建设存款减少129亿元,是近几年同期减少最多的。存款减少较多,将会直接影响到国家信贷收支的平衡。同时,目前要求追加计划外固定资产投资贷款数量较多。为了控制今年银行贷款规模和货币发行计划,必须严格控制计划外固定资产贷款,确保经济体制改革顺利进行和国民经济持续、稳定、协调发展。根据国发[1985]54号《关于控制固定资产投资规模的通知》的精神,特做如下规定:  一、必须严格执行一九八五年分配给各部门、各地区的固定资产贷款计划,未经国务院批准,不得自行扩大。今年上半年要求追加计划外固定资产贷款,除已经批准的个别项目外,一律不再增加。如确需增加的,可由各专业银行在批准的固定资产贷款的规模之内调剂解决。
  二、对原有企事业和行政单位零星的购置单项设备和建造单项工程,金额在5万元以下的,不列入固定资产投资规模的项目,其资金来源由企事业和行政单位,按规定资金渠道自行解决,银行不予贷款。
  三、对中、小学建设;县以下医院、保健站、文化馆、体育馆、图书馆、博物馆的建设;新建、扩建的公路;新建、扩建的城市道路和新增公共交通车辆购置;职工宿舍五个方面,不纳入固定资产投资规模的自筹建设,所需资金应按国发[1985]54号文件规定的资金渠道解决,银行一律不予贷款。
  四、银行对城镇集体企业发放设备贷款,要纳入各银行固定资产贷款规模。
  五、银行对个体工商业不发放固定资产贷款。
  六、加强金融信托投资机构贷款的管理。各专业银行暂停办理信托贷款和投资业务。今后各专业银行办理信托业务,只能办理委托贷款和投资。凡用于基本建设和技术改造的贷款和投资,必须纳入国家固定资产投资规模范围内。
  对地方财政和部门委托银行办理的固定资产贷款,要有国家批准的固定资产投资规模、要有足够的资金来源。一律不准用银行信贷资金垫付。
  七、严禁地方、部门和企业,用任何形式向银行摊派投资贷款;严禁挪用银行流动资金,作为自筹投资来源。地方、部门和企业自筹资金用于固定资产投资时,除国家规定不纳入计划规模控制的建设外,必须要有经国家批准的固定资产投资规模。用于基本建设的自筹资金,包括不纳入基本建设规模的五个方面的自筹投资,应按国家规定提前半年专户存入建设银行监督拨付。
  为了切实控制计划外固定资产贷款,各银行要实行行长责任制,按月进行检查。并及时向当地党政领导和总行反映情况,采取有效措施,确保计划顺利执行。
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   ◇何家弘 中国人民大学法学院 教授

  关键词: 非法证据/排除规则/司法判例
  内容提要: 非法证据是指违反法律规定获取的证据。非法证据排除规则并非排除所有非法证据,为此,法律应明确哪些必须排除,哪些可以不排除。然而,法律规定的语言既有精确性的一面,又有模糊性的一面。人们不能奢望立法者制定出包罗万象且尽善尽美的法律规则,因此只能由司法者在实践中面对具体案件时进行解释性适用,而司法判例就是这种适用的最佳方式。


  在现代法治国家的刑事司法活动中,非法证据排除规则是不可或缺的。无论从保障人权的角度看,还是从查明事实的角度来看,非法证据排除规则都是必要的。近年来,笔者主持了关于刑事错案的实证研究。我们发现,非法取证与刑事错案之间存在密切联系。例如,在各类证据中,被告人的虚假口供是导致刑事错案的首要原因,而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。在2007年进行的一次问卷调查中,选择“被告人口供”是最容易导致刑事错案的一种证据的调查对象占37%;选择“刑讯逼供”是最有可能导致被告人做出虚假供述的因素的调查对象占60%;在分析的50起已经新闻媒体曝光的涉嫌杀人的刑事错案中,存在“被告人虚假口供”同时也肯定或可能存在“刑讯逼供”的案件占94%。这表明,被告人虚假口供是导致刑事错案的首要原因,而造成被告人虚假口供的主要原因是刑讯逼供。[1]由此可见,建立和完善以刑讯逼供为主要目标的非法证据排除规则对于预防刑事错案具有重要意义。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)以及2012年全国人民代表大会通过的《刑事诉讼法修正案》,都强调了非法证据排除规则的重要性。

  完整的非法证据排除规则应该包括两项基本内容,或者说,要回答两个基本问题。第一是非法证据的界定,即什么是非法证据;第二是非法证据的处分,即是否排除及如何排除。非法证据排除规则必须以立法为基础,但是立法对这两个问题的回答往往带有一定的模糊性或灵活性,从而给非法证据排除规则的适用带来困难。笔者认为,完善司法判例制度是解决这一问题的有效路径。

  一、非法证据界定的模糊性

  非法证据排除规则并不等于说要排除所有非法证据,在世界上那些非法证据排除规则比较完备的国家,非法证据也并非一律排除。因此,笔者先讨论非法证据的界定问题,再讨论非法证据的处分问题。

  顾名思义,非法证据就是违反法律规定获取的证据。根据我国法律的相关规定,非法证据主要有两种情况:第一,使用法律明确禁止的方法获取的证据。例如,《刑事诉讼法》[2]第50条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”违反这条规定获取的证据就属于非法证据。《非法证据排除规定》第1条也作出了相应的表述,即“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据”。至于这两条规定之间的差异,笔者在后面还会讨论。第二,没有按照法律的规定或要求收集的证据,包括收集证据的主体、程序、方法以及证据的形式不合法的证据。例如,《刑事诉讼法》第116条规定:“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”按照这条规定,如果讯问不是由侦查人员进行的,或者讯问时只有一名侦查人员的,或者没有按规定在看守所内进行的,所获得的口供就属于非法证据。

  初看起来,上述非法证据的界定是明确的,但是仔细考究,又会发现其中还有模糊之处。例如,什么是刑讯逼供?什么是威胁、引诱、欺骗?什么是其他非法的方法?由于法律没有对这些问题作出具体的回答或说明,人们只能按照常识来解释甚至揣测。然而,人们的常识可能并不一致,揣测可能大相径庭,于是在认定非法证据的时候就会出现莫衷一是和标准不一的现象。例如,有人说,坦白从宽就是诱供,抗拒从严就是逼供,有人则认为这种说法纯属无稽之谈。有人认为“精神折磨”也属于刑讯逼供,有人则不以为是。虽然最高人民法院于2012年12月20日公布的“刑诉法司法解释”对这个问题作了回答,[3]但仍有模糊之处,因为它并未列举构成“精神折磨”的具体方法。

  在具体案件的审讯中,人们对于方法、手段的合法性也会有不同的理解。例如,在赵作海冤案中,侦查人员昼夜连续审讯,而且在赵作海昏昏欲睡时在其头顶放鞭炮。这种方法是否属于刑讯逼供?侦查人员在审讯时对赵作海说,如果你不老实交代,我就开车拉你出去,在车门一脚把你跺下去,给你一枪,就说你逃跑。这是不是威胁?[4]在佘祥林冤案中,由于佘祥林在承认杀妻之后不能正确说明杀人的过程,侦查人员就提示说,就算你把尸体沉在水中,我们把水塘的水抽干,也能把尸体找出来。这是不是引诱?[5]众所周知,许多侦查人员在没有掌握充分证据的情况下都会对犯罪嫌疑人说,我们已经掌握了充分的证据,其他人都讲了,现在就看你的态度了。这是不是欺骗?

  作为规范人们行为的准则,法律语言应该具有精确性,以便社会成员明确地知晓法律的规定。从一定意义上讲,法律语言的精确性程度就标志着立法技术的发展水平和法律制度的完善程度。然而,社会情况是复杂多样而且不断发展变化的,法律规定要想具有普遍的适用性和持续的生命力,其语词就不得不具有一定的模糊性。国际法律语言学协会第四任主席约翰·吉本斯教授指出:“因为这些(法律)文件是如此具有影响力,所以他们在措词上的准确无误十分重要。如果它们的措辞过于严格,它们可能会对我们的生活施加一些不适当的、不必要的限制。如果它们在措词上过于宽松,则又可能会让一些令人生厌的行为获得认可或导致产生一些不必要的后果。根据巴提亚(Bhatia)(1994),精确(precision)是法律文件的独有特征得以形成的驱动力量。精确不一定就意味着极度清晰—它也可能包括采用适当程度的模糊性或灵活性。”[6]中国也有专家指出:“有时,人们把模糊性看成一种物理现象。近的东西看得清,远的东西看不清,一般地说,越远越模糊。但是,也有例外情况:站在海边,海岸线是模糊的;从高空向下眺望,海岸线却显得十分清晰。太高了,又模糊。精确与模糊,有本质区别,但又有内在联系,两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以,精确性的另一半是模糊。”[7]

  法律语言既有精确性的一面,又有模糊性的一面。一般来说,法律语言的主要含义应该相对明晰,而边缘含义则可以相对模糊,或者,在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如,上文所说的“刑讯逼供”,就一般情况而言,这个语词含义是明确的,但是在具体案件中遇到特殊情况时,这个语词又具有了模糊性。《刑事诉讼法》第50条规定的“其他非法的方法”确属模糊概念,但是立法者考虑到司法实际情况的复杂多样,只好采取这种模糊处理的方法,因为语言的模糊性可以保证其适用的普遍性。至于这种模糊性是否合理或必要,那就另当别论了。

  二、非法证据排除规则的灵活性

  立法机关在制定非法证据排除规则时面临不同的价值选择。如果单纯考虑打击犯罪和查明事实的需要,那么非法证据的排除是越少越好。如果单纯考虑保障犯罪嫌疑人和被告人权利的需要,那么非法证据的排除就是越多越好。不同国家的立法者必须努力在打击犯罪和保障人权等多重价值取向中寻求平衡。基于多种价值观念的考量,世界各国一般都对非法证据采取区别对待的处分方式。这就是说,对于非法取得的证据,既不一律排除,也不一概采纳。这有几种情况:第一,区别对待不同种类的非法证据,例如,非法取得的言词证据必须排除,非法取得的实物证据不必排除;第二,区别对待不同程度的非法取证,例如,严重违法或严重侵犯人权所获得的非法证据必须排除,轻微违法或轻微侵犯人权所获得的非法证据不必排除;第三,区别对待不同种类案件中的非法证据,例如,一般犯罪案件中的非法证据必须排除,恐怖、暴力等严重犯罪案件中的非法证据则可以不排除。

  采取区别对待的国家,往往把非法证据分为两类:一类是由立法明确规定必须排除的;另一类是由法官自由裁量排除的。例如,按照英国法律的有关规定,非法获得的证据分为“法定不可采纳”和“法官自由裁量不予采纳”两种。前者一般指警察通过刑讯逼供等严重违法手段获取的证据;后者指警察以欺骗等不太严重的违法手段获取的证据。在欧盟国家刑事司法一体化的进程中产生的《刑事大法典》(Corpus Juris)建议稿,把非法证据分为三类。第一类是违法取得的证据(il-legally obtained evidence),如通过刑讯逼供或违法搜查取得的证据;第二类是违规取得的证据(irregularly obtained evidence),如违反律师在场的规定所取得的证据;第三类是不当取得的证据(improperly obtained evidence),例如,警察对犯罪嫌疑人谎称在实施犯罪的手枪上已发现了他的指纹印,从而获得了嫌疑人认罪的口供。[8]如此区分的目的是要区别对待不同情况的非法证据。对于第一类,欧盟成员国一般都要规定为法定必须排除;对于第二类,欧盟成员国可以规定为法定必须排除,也可以规定为自由裁量排除;对于第三类,欧盟成员国都可以规定为自由裁量排除。

  值得注意的是,一些国家对于可以采纳的非法证据还采取了降低证明力的处分方式。2010年出版的《欧盟国家在刑事案件中跨境收集和使用证据》一书的作者曾经对欧盟成员国进行问卷调查,了解各国法律的规定是把非法证据作为不可采纳的证据还是作为应该降低证明力(reducing itsprobative value)的证据。该书作者把有关规则主要分为两类:第一类是绝对无效规则或严格禁止性规则,即明确规定某些非法取得的证据不可采纳;第二类是相对无效规则或贬损可靠性规则,即规定某些证据的非法性会影响到证据的可靠性。问卷调查的结果表明:80-90%的成员国同时存在上述两种规则;在80%的成员国中,第一类规则都属于制定法规则(statutory rules),其他国家则包括学理性规则(jurisprudential rules),而第二类规则多属于学理性规则。对于那些贬损可靠性的非法证据,有些国家规定自由裁量排除,有些国家允许作为获取其他证据的线索信息(steeringinformation)使用,有些国家允许作为佐证使用。该书作者还就欧盟各国针对外国获取的非法证据的规则进行了问卷调查。调查结果还表明:70%的成员国有规则规定外国获得的某些非法证据绝对无效;80%的成员国有规则规定外国获得的非法证据会贬损证据的可靠性。[9]

  美国还通过判例法确认了另外一种非法证据的处分方式,即“有限采用”。哈里斯诉纽约州案(Harris v. New York)就是一个很好的例证。1966年1月4日和6日,纽约市一名便衣警察连续两次从一个名叫哈里斯的人手中购买了毒品。1月7日,警察逮捕了哈里斯。当时最高法院尚未出台“米兰达规则”,所以警察在讯问中没有告知哈里斯有权保持沉默和有权会见律师。警察向哈里斯出示了颇有份量的证据并为其分析了认罪与否的利弊,哈里斯便承认了自己的贩毒行为,并且在讯问笔录上签字。然而,当该案提交法庭审判的时候,米兰达规则已经问世。于是,哈里斯的辩护律师在审判前便要求法庭排除该讯问笔录,不过,公诉方很爽快地同意不在审判中使用该证据。

  在法庭上,公诉方传唤的证人主要是三名警察。第一名是向哈里斯购买毒品的侦探,其证言证明他从被告人处购买毒品的事实经过;第二名是在该次秘密侦查行动中负责联络的警察,其证言证明前一侦探确实从哈里斯处购买了毒品;第三名是负责化验的警方技术员,其证言证明前一侦探从哈里斯处购买的物品是海洛因。随后,辩护方决定让哈里斯作为辩方的证人出庭作证。在法庭上,哈里斯承认自己认识那名便衣侦探,但是否认曾经向其出售毒品。接下来,当检察官对哈里斯进行交叉询问时,那个似乎已经成为过去的讯问笔录问题又成为了双方争执的焦点。

  为了证明被告人在法庭上的陈述不可靠,检察官要求法庭允许他使用那份讯问笔录对被告人进行盘诘,但辩护律师坚决反对,声称那是非法证据,必须排除在诉讼大门之外。法官经过审慎的考虑之后裁定,公诉方可以在交叉询问中使用那份笔录,但不得将其交给陪审员传阅。于是,检察官援引被告人在接受警察讯问时的供述来质疑其在法庭上的陈述。哈里斯承认他曾经接受警察的讯问,但是声称他不记得曾对警察说过那些话。不过,他也没有提出警察在讯问时使用过逼供的行为。在法庭调查的最后阶段,检察官和辩护律师都向陪审团强调了那份讯问笔录的问题。当然,双方的观点截然不同。检察官强调那份讯问笔录足以证明被告人在法庭上的陈述不可信;辩护律师则声称那份笔录本身存在违法性,不足为凭。最后,法官指示陪审团在评议过程中只能在被告人的可信度问题上考虑该讯问笔录,绝不能把该笔录直接作为认定被告人有无贩毒行为的根据。经过评议,陪审团判定哈里斯有罪。

  哈里斯不服,提出上诉。纽约州上诉法院于1969年进行审理并作出维持原判的裁定。哈里斯认为纽约州法院的裁定违反了美国最高法院确立的米兰达规则,请求最高法院调审。1970年12月17日,最高法院就哈里斯一案举行听证。1971年2月24日,最高法院的9名大法官以5比4的表决结果作出维持原判的裁定。首席大法官伯格代表法庭起草裁定意见。他指出:“每个刑事被告人都有权作证为自己辩护,或者拒绝作证。但是这种特权不能被解释为包括作伪证的权利。既然自愿出庭作证,上诉人就有义务真实并准确地进行陈述,而公诉方在本案中所做的无非就是使用了对抗式程序中传统的证言核实手段。既然被指控者曾经向某个第三人做出过内容不一致的陈述,那他就很难争辩说对方不能以交叉询问和质证的方式将这种自相矛盾之处提交陪审团。米兰达规则所提供的保护不能被滥用成在辩护中提供伪证而且不会面临与先前不一致话语对证之风险的许可证。因此我们裁定,使用上诉人早先作出的不一致陈述对其可信度进行的质疑是恰当的。”[10]

  美国联邦最高法院1966年确立的米兰达规则的基本内容是,执法人员在讯问犯罪嫌疑人之前必须明确告知对方有权保持沉默和有权会见律师。实际上该规则还具有口供采纳标准和非法证据排除规则的功能。凡是按照该规则进行告知后获得的口供就可以采纳,凡是没有按照该规则进行告知而获得的口供就必须排除。最高法院在哈里斯一案中所做的裁定对该规则进行了修正,使原本完全不具有可采性的非法证据具有了“有限的可采性”—执法人员违反米兰达规则获得的口供不能直接作为认定被告人有罪的依据,但是可以作为对被告人当庭陈述进行质疑的依据。

  中国制定非法证据排除规则的基本思路也是区别对待,这在两个“证据规定”和《刑事诉讼法》中都有体现。如前所述,《非法证据排除规定》第1条对非法言词证据进行了界定。第2条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定,可能影响公正审判的,应当予以补正或者作出合理解释,否则,该物证、书证不能作为定案的根据。”《刑事诉讼法》第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”据此,我国的非法证据排除规则也采取了两分法:第一类是法律明确列举应当排除的非法证据,相当于法定必须排除的非法证据,包括采用刑讯方法获得的被告人口供,采用刑讯或威胁方法获得的证人证言和被害人陈述。第二类是可经补正或解释后再决定是否排除的非法证据,类似于自由裁量排除的非法证据,主要包括违反法定程序收集的物证和书证。这样的规定体现了法律规则的灵活性,但是也给该规则的适用带来了难题。

  首先,上述规定中的一些语言具有模糊性。例如,什么是“可能影响公正审判的”或“可能严重影响司法公正的”?什么是“补正”及如何“补正”?什么是“合理解释”?其次,上述规定“遗漏”了一些非法证据,例如,收集证据的主体不符合法律规定的证据,证据形式不符合法律规定的证据,采用威胁、引诱、欺骗等非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述,采用引诱、欺骗等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,违反法律规定收集的视听资料、电子数据,违反法律规定作出的鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查试验笔录等。再次,上述规定中关于某些非法证据的处分方式不够明确。例如,“不能作为定案根据”的含义究竟是不能采纳还是不能采信?《死刑案件证据规定》中也存在类似问题,例如其第19条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述,不能作为定案的根据。”第20条规定:“具有下列情形之一的被告人供述,不能作为定案的根据:(1)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;(2)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时,应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。”按照非法证据排除规则的一般原理,排除的含义是不可采纳,即不能进人诉讼程序。“不能作为定案根据”却具有不能采信的含义,容易让人理解为可以进入诉讼程序,但是其证明力应该贬损。

  作为规范司法活动的法律规则,非法证据排除规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中,明确性是核心,因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强,规则的可操作性和可预测性就高;明确性弱,规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲,法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此,立法者在制定非法证据排除规则时应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而,受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响,法律规则往往要具有一定的灵活性或开放性,即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊,或者说,在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。另外,为了满足普遍适用和长期适用的要求,法律规则也需要具有一定的灵活性。因此,立法者在制定非法证据排除规则时使用“等”之类模糊化表述方式,也是无奈之举。

  新修订的《刑事诉讼法》通过之后,立法机关的有关领导曾解释说:“对于规定‘采用刑讯逼供等非法方法’收集的供述予以排除,有的建议对采用引诱、欺骗手段取得的口供也应当明确予以排除。经研究考虑:采用引诱、欺骗手段取得的口供、证言也是非法的,也应当禁止,但实践中,存在问题较多,影响较大,重点应当排除的主要是刑讯逼供取得的供述,明确列举,体现了着力解决在惩治犯罪和维护司法公正方面存在的突出问题。”[11]从立法的角度来看,非法证据排除规则的这种灵活性可能是必要的,但是从司法实践的角度来看,这就会使规则的适用陷入难以统一的境地。下面,笔者仍以欺骗取证为例。