死刑犯要求减刑、赦免权以及会见亲属权简论/姜福先

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 07:48:22   浏览:9452   来源:法律资料网
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死刑犯要求减刑、赦免权以及会见亲属权简论

山东省东营市中级人民法院刑一庭副庭长 姜福先


  应否废除死刑,自贝卡利亚提出这个问题以来,已争论了200多年,一些国家或地区也在事实上或法律上废除了死刑。笔者绝对不是废除死刑论的支持者,并且简单地谈论死刑应否废除是十分浅陋的。但死刑毕竟是一种最严厉的刑罚方法,一旦错用,便无可挽回。加之我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》,正式加入也只是个时间问题。为做好加入条约的法律准备工作,我们不能不对目前的有关法律,尤其是关于死刑方面的法律进行修改和完善。对死刑的适用,不仅要慎之又慎,而且要赋予被处死刑者一些必要的权利。从目前而言,赋予被处死刑立即执行者以请求减刑、赦免的权利和会见亲属的权利是十分必要的。
  一、死刑犯要求减刑、赦免权
  被处死刑者(指尚待执行者)有要求减刑、赦免的权利,虽然未被我国目前刑法和刑诉法所采用、吸收,但却已是众多人权保障国际公约的共同规定,比如联合国《公民权利与政治权利国际公约》第6条第4款规定:“任何被处死刑者应有权要求赦免与减刑,对一切判处死刑的案件均得予以大赦、特赦或减刑。”《美洲人权公约》第4条第6款也规定:“每一被判处死刑者人人均有权请求赦免、特赦或减刑。对一切案件均得给予赦免、特赦或减刑。在主管当局对请求作出决定之前不得执行死刑。”上述公约的相关条款的规定,旨在限制或废除死刑。

  赋予被处死刑者以请求赦免的权利,从理论上讲是指特赦,即赦免特定的被处死刑者的刑罚,不仅死刑得以免除,自由刑也同时被免除。在一般情况下,如赦免死刑犯往往有点放纵犯罪分子的味道,是不能被人们特别是被害人(一方)所接受的。因而不考虑死刑犯的人身危险性及社会危害性,有如联合国的有关文件及其他地区性人权保障公约规定的那样,统统地要求予以特赦,甚至大赦,显然是置社会安危、社会秩序及被害人一方的合法利益于不顾的丧失理智之举,是不可取、不能取的。但在个别情况下,可能会由于错判或被判死刑者已不再具有人身危险性或社会危害性,或者同时有大功于社会,此时赦免其罪刑应是有益于社会之举,但应对此进行完全排他的列举性规定,从严掌握。
  而对被处死刑者给予要求减刑的权利,同样是基于慎用死刑的考虑而作出的。对被处死刑者,如其仅系偶犯、初犯,人身危险性不大或不再有什么社会危险性,对其执行死刑往往成为不必要,剥夺了其悔过自新或将功补过(比如通过劳动补偿受害人的损失以取得被害人一方的谅解)的机会,无论从哪个角度来讲都是不合适、甚至不人道的。因而此时如其能彻底悔罪,请求最高审判机关予以减刑,其社会效果应该是积极的,同时又落实了“坚持少杀”的原则。至于减刑减到何种程度,应视情况而定,既可变更为死缓许多人,包括理论与实务界人士均认为被处死刑立即执行者改为死缓不是减轻处罚的情形,笔者认为,此论大谬。事实上,死刑立即执行和死刑缓期2年执行有着本质区别,一生一死,天壤之别,何谓不是减轻?在司法实践中,有的犯人罪恶累累乃至罪恶滔天,仅因自首和有重大立功表现,就减至十年以下有期徒刑,作者司法者,心里有罪恶感,为立法缺陷而扼腕,也可减为无期徒刑或有期徒刑。
  因而,对被处死刑的一般刑事犯,只要不是罪大恶极、人身危险性及社会危险性极大,非杀不可的,应给其一定的请求赦免、减刑的法定期间,比如一年或两年,以挽救一条误入迷途的生命(但对曾经被处死刑而被赦免减刑后再次被处死刑者,将不再享有该项权利)。而对于那些罪大恶极、人身危险性极大,死不悔罪的死刑犯,不应赋予其请求减、赦免的权利,以体现区别对待的原则,达到保护社会的目的。
  我国死刑制度中的“死缓”适用对象,可不赋予此项权利,因为缓刑考验期一过,只要没有再故意犯罪,他们均有减刑的机会与可能。
  因而,笔者主张,请求减刑、赦免的权利只应赋予被判死刑立即执行者,赋予被处死缓者意义不是很大,或者无此必要。
  至于审批机关,为了与我国现行死刑复核程序相衔接,可由被处死刑者向最高人民法院提出减刑、赦免的请求,由院长批准是否准予以减刑、赦免,最后由国家主席(国家元首)签发特赦令或减刑令,从而严格批准程序和批准责任。为加强签批的可操作性,可规定每半年由最高审判机关向国家主席(国家元首)报批一次。
  为了加强被处死刑者该项权利的行使,应同时允许其法定代理人、近亲属代其行使该项权利。
  给予被处死刑者以请求赦免、减刑的权利,要力求避免出现象美国的刑事司法制度那样的罪犯被处死刑后久拖不决的被动局面。在美国,死刑犯的律师可以替他一二再、再二三地请求缓期执行,有的竟长达十几年,既无谓地让死刑犯承受死刑所带来的恐惧的漫长煎熬之苦,又牺牲了司法效率,更增加了社会负担。曾残忍地杀死33人的美国杀入魔王盖西,在1980年被处死刑后,其律师一再利用美国法律的漏洞,推迟刑期,一拖就是14年。自1978年盖西被捕至1994年5月被执行死刑的16年间,仅盖西一人就耗费纳税人300余万美元之巨的款项,给社会带来的负担是何其的沉重。因而,我国在吸收给予被处死刑者以请求赦免、减刑的权利的同时,一要限制适用对象,即仅赋予非罪大恶极、人身危险性不大的偶犯、初犯且被处死刑立即执行者,其余的均排除在外;二要在法定的一年或两年的期限内,未被批准的,应立即执行死刑,不得再行拖延(有特殊情况的可以作为例外,比如妇女在此间怀孕或生育子女等情形)。
  给予被处死刑者以请求减刑、赦免的权利,还有保证司法程序公正的考虑,有这样一个缓冲期,可以使司法机关有较为充分的时间来发现错误判决,及时改判,从而借被处死刑者的该项权利的行使达到实现程序公正的目的。如此,在处理死刑案件这样至关重要的问题上,实现了程序公正与保护人权的有机统一,可谓一举两得。
  二、死刑犯要求会见亲属权
  在我国很多地方,出于对安全问题的考虑,有关司法机关通常不允许死刑犯会见亲属,其近亲属会见死刑犯的请求也被拒绝。笔者认为,这是不人道的,是对死刑犯会见亲属权的无情剥夺,更是对死刑犯及其近亲属表达亲情权的无情剥夺。生死离别,是人类最痛苦的事情。无论死刑犯如何罪大恶极,其作为人表达亲情的权利不容剥夺。而作为死刑犯的近亲属,骨肉亲情,见被处死刑立即执行者最后一面的请求无论怎么说都不过分。准予死刑犯与亲属作最后的会见,既可以满足他们表达亲情的欲望,更有利于罪犯认罪服法,还可使其亲属感念国家的仁慈之举,接受刻骨铭心的法制教育,并能对死刑犯的身后之事作些交待。因而,死刑犯要求会见亲属及亲属要求会见死刑犯的权利,理应受到尊重并予以切实保护。  
  当然,死刑犯与其亲属会见的时间、地点、人员范围、方式等均需当地法院根据实际情况而定。并且从安全的角度考虑,不宜让死刑犯与其亲属毫无隔离地接触,以免发生意外。这一点,西方国家有不少成熟的经验可供借鉴。
  总之,对被处死刑者要求减刑、赦免权以及会见亲属权,既是刑事司法程序公正的需要,也是我国加入《公民权利与政治权利国际公约》,改善人权形象的需要。对被处死刑者会见亲属的请求,不需立法即可先行逐步稳妥满足;对其要求减刑、赦免的请求权的实行问题,需与其他法律的修改、完善同步予以立法解决。
(联系电话:0546-8382518 邮编:257091)


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吉林省建设厅关于印发《吉林省乡、村庄规划编制办法》的通知

吉林省建设厅


关于印发《吉林省乡、村庄规划编制办法》的通知

吉建村〔2009〕11号


各市州建委(建设局)、规划局,长白山管委会规划建设局,各县(市)建设局、规划局:

现将修订后的《吉林省乡、村庄规划编制办法》印发给你们,请遵照执行。执行中如有问题请及时反馈省住房和城乡建设厅村镇建设处。联系电话:0431-82752368。



附件:吉林省乡、村庄规划编制办法

        



二○○九年四月十七日



附件:

吉林省乡、村庄规划编制办法



第一章 总则

第一条 为规范我省乡、村庄规划编制与审批工作,提高规划的实用性和可操作性,根据《中华人民共和国城乡规划法》,结合吉林省的实际,制定本办法。

第二条    本办法适用于吉林省的乡和村庄。

第三条 乡、村庄规划是县(市)人民政府实施乡村规划管理,合理配置乡村空间资源,安排乡村基础设施和公共设施建设,指导乡村住房建设和农业生产设施布局的依据。

乡规划是指乡政府驻地规划和乡域规划,村庄规划是指由县域村镇体系规划和城市、镇总体规划及乡规划确定的中心村、基层村驻地的农村居民点规划。

第四条 乡、村庄规划的编制除应遵循本办法外,还应符合国家有关法律、法规的规定,依据县(市)域村镇体系规划或城市总体规划及国民经济和社会发展规划,并与土地利用总体规划等相关规划相衔接。

第二章 乡、村庄规划的编制

第五条 乡镇人民政府负责组织编制乡规划、村庄规划。

第六条 组织编制乡、村庄规划应当向县(市)人民政府城乡规划主管部门提出报告,经同意后方可组织编制。

第七条 乡、村庄规划的编制应当由具有城乡规划资质的规划设计单位承担。

第八条 乡、村庄规划期限一般十至二十年,近期规划三至五年。并应对资源生态环境保护和乡、村庄更长远发展做出预测性安排。

乡镇人民政府应当按照以下程序组织乡、村庄规划的编制:

(一)编制规划方案。

(二)依据审定的规划方案编制规划成果。规划成果在报送审批前,乡规划应提交乡人民代表大会审议,审议意见交乡人民政府研究处理,报送审批的乡规划成果应附具审议意见和根据意见修改规划的情况;村庄规划应经村民会议或者村民代表会议讨论同意,报审的村庄规划成果应附具讨论情况。

第九条 编制乡、村庄规划,应以科学发展观为指导,坚持城乡统筹和区域协调的思想,体现安全环保的原则,节约集约利用资源、能源,保护耕地和生态、人文环境,因地制宜,促进乡村可持续发展和社会主义新农村建设。应当根据地方的情况,从农村的实际出发,尊重村民意愿,体现地方和农村特色。

第十条 编制乡、村庄规划应当具备地方的勘察、测绘、气象、地震、水文、资源环境、经济与社会等基础资料。资料由承担规划编制任务的单位负责收集,乡镇人民政府和县级人民政府有关主管部门应当根据规划编制需要及时提供相关基础资料。

第十一条 乡镇人民政府根据乡、村庄规划编制需要,可以会同县(市)城乡规划主管部门确定规划设计方案。

第三章 乡、村庄规划的审查与批准

第十二条 乡、村庄规划由乡镇人民政府报市、县人民政府审批。

第十三条 规划成果在报送审批前,乡规划应提交乡人民代表大会审议,审议意见交乡人民政府研究处理,报送审批的乡规划成果应附具审议意见和根据意见修改规划的情况;村庄规划应经村民会议或者村民代表会议讨论同意,报审的村庄规划成果应附具讨论同意的文字材料。

第十四条 乡规划报送审批前,乡人民政府应将规划草案予以公告,并采取适当方式征求专家和公众的意见。公告的时间不少于三十日。乡人民政府应当充分考虑专家和公众的意见,并在报送审批的材料中附具意见采纳的情况和理由。

村庄规划报送审批前,乡、镇人民政府应当将规划草案向村民公示,公示的时间不应少于三十日。

第十五条 市、县级人民政府城乡规划主管部门应加强对乡、村庄规划编制工作的指导,在市、县政府批准乡、村庄规划前,应组织专家和相关部门对规划成果进行审查。

第四章 乡、村庄规划的内容和成果要求

第十六条 乡规划的乡域规划应当包括以下内容:

(一)综合评价乡的发展条件。综合分析乡的区域地位、自然条件、各类资源、生态环境、历史文化传统、产业结构、建设现状,评价乡的经济基础和发展前景,提出乡的发展优势和限制因素。

(二)明确乡的产业发展目标。提出乡产业发展结构和发展重点,确定乡域生产设施的空间布局。

(三)划定乡域空间管制分区,确定空间管制策略。划定禁止建设区、限制建设区和适宜建设区,提出各分区的管制要求和管制措施。

(四)确定乡域人口策略。预测规划期末和分时段乡域的人口数量,统筹人口的空间分布。

(五)划定乡驻地的规划区范围。在确定乡政府驻地分阶段人口规模、建设用地标准与规模的基础上,明确乡驻地的规划区范围。

(六)制定乡域村庄布局方案与建设目标。确定中心村、基层村的层次与布局,提出村庄集约建设的分阶段目标及实施方案。

(七)提出乡域资源生态环境保护目标和规划要求。包括土地资源、水资源等重要资源和能源的合理利用与保护,自然与历史文化遗产和生态环境保护等。

(八)统筹乡域各项基础设施、公共设施,提出配置要求。包括交通、给水、排水、供电、电信、教科文体卫、垃圾收集与处理等。

(九)提出乡域防灾减灾、卫生防疫要求和原则安排。包括消防、抗震、防洪、地质与气象灾害防治、防疫等。

(十)提出实施规划的措施和有关建议。包括促进发展的政策,规划实施的制度保障,规划实施的手段和途径等。

有关乡政府驻地规划区范围、建设用地规模,乡域空间管制分区、基础设施和公共服务设施配置、自然与历史文化遗产保护、生态环境保护、防灾减灾等应当作为乡域规划的强制性内容。

第十七条 乡规划的乡政府驻地规划应当包括以下内容:

(一)确定规划区内各类用地布局。包括农牧业生产及配套服务设施、居住、交通、公共设施、工程设施等用地。

(二)提出道路系统建设与控制要求。包括道路系统的平面及控制点的坐标与标高,道路红线宽度与断面形式。

(三)明确各项公用工程配置和建设要求。确定供水、排水、供电、电信等管线的位置、管径和工程设施的用地界线,进行管线综合。

(四)明确历史文化、传统特色保护的要求和措施。确定历史建筑、历史文化街区、各级文物保护单位、特色风貌保护区域范围,提出历史文化与传统特色保护的目标、要求和规划措施。

(五)明确资源环境保护的要求和措施。提出土地资源、水资源等重要资源以及生态环境保护的目标、要求和规划措施,划定主要水体保护和控制范围。

(六)提出防灾减灾、卫生防疫的要求并作出具体的安排。包括消防、抗震、防洪、地质及气象灾害防治、环境卫生与防疫系统等。

(七)确定建设容量,提出热能结构、采暖方式以及景观风貌建设等的原则要求。

(八)安排分期建设时序, 对近期建设的工程量、总造价、投资效益等进行分析和估算。

第十八条 村庄规划应当包括以下内容:

(一)综合评价村庄的发展条件。要进行村庄经济基础和发展前景的评价,分析自然条件与自然资源、生态环境、建设现状,提出村庄发展的优势和限制因素。

(二)明确村庄发展的总体要求。包括村庄产业结构、发展重点、发展目标。

(三)划定村庄规划区范围。

(四)明确资源生态环境保护目标、要求和规划措施,提出能源结构的调整的原则要求。包括土地资源、水资源等重要资源和能源的合理利用与保护,自然人文资源、生态环境和景观特色的保护,生活燃料及各类清洁能源的利用等。

(五)确定各项建设要求与用地布局。提出住宅、畜禽养殖场所、文体设施、医疗卫生等农村生产、生活服务设施和农村公益事业等的建设标准、建筑风貌及环境要求,做出相应的用地安排。

(六)确定道路系统。包括道路系统的平面及控制点的坐标与标高,道路红线宽度与断面形式。

(七)明确各项工程设施配置和建设要求。包括供水、排水、供电、电信等工程设施等的建设要求及其线路走向、敷设方式。

(八)确定环卫设施的配置和建设要求。包括垃圾分类及转运方式,垃圾收集点、公厕等环卫设施的分布、规模。

(九)提出村庄防灾减灾的要求并作出具体的安排。包括消防、抗震、防洪、地质及气象灾害防治、防疫等设施的分布、规模和建设要求。

第十九条 乡、村庄规划成果应当包括规划图件和规划说明书。根据需要,除规划说明书外可编制规划文本。

(一)乡、村庄规划至少应包括以下图纸(比例尺一般为1:1000至1:2000)

1、村庄(乡政府驻地)综合现状分析图;

2、村庄(乡政府驻地)用地布局规划图;

3、村庄(乡政府驻地)道路系统规划图;

4、村庄(乡政府驻地)工程设施规划图;

5、村庄(乡政府驻地)环保与防灾规划图;

6、村庄(乡政府驻地)分期建设规划图。

(二)乡规划还应包括以下图纸(比例尺一般为1:5000至1:10000):

1、乡域村庄分布现状综合分析图;

2、乡域空间管制规划图;

3、乡域村庄发展布局规划图。

第五章 附则

第二十条 矿区、农场、林场、牧场等可参照本办法执行。

第二十一条 本办法由吉林省住房和城乡建设厅负责解释。

第二十二条 本办法自发布之日起施行,2008年6月13日发布的《吉林省乡、村庄规划编制暂行办法》自行废止。


李国旗 中国人民大学法学院 , 莫晓峰 中国空间技术研究院高级工程师


关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件,但由于缺乏出资之实质要件,在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现,投资中要注意减少显名股东现象的出现,及时办理股权转让手续,取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下,要尊重当事人双方的真实意思表示,当事人之间的协议不能对抗善意第三人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。


一、显名股东的概念界定和法律特征

按照《公司法》的规定,有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件,但不是充分条件,要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等,即还要具备形式要件。

综上分析,所谓显名股东,是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件,但其名下之出资为他人所有,从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念,所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益,但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾,极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定,《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处,但不尽相同。因此,对隐名股东与显名股东问题进行研究,具有重要的理论和实践意义。

显名股东具有如下的法律特征:

1.显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件,不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中,而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定,作为股东不仅要在公司章程中载明,而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明,而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]

2.在一般情况下,显名股东不参与公司经营,公司的经营管理由实际出资人负责,有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得,也就是说在一定程度上,显名股东的行为是被动的。

3.显名股东名下的资金属实际出资人所有,显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件,依法足额缴纳出资是股东的法定义务,显名股东恰恰是属于那种没有实际出资,却有股东名分的自然人或法人。

二、显名股东现象的表现形式

(一)借名出资

实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司,借用他人名义投资成立公司,被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资,为规避法律法规,借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人,但又想成立有限责任公司,于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下,从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司,但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式,于是借用他人名义开设公司。[3]

(二)约定显名

实践中,显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系,即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东,以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系,即以股权信托的形式,由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权,且在公司章程,股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中,如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利,法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。

三、显名股东的法律风险

(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中,公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵,显名股东在公司内部既不出资,也不参与经营管理,因此更不会参与实际分红。

(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的,但是无论哪种表现形式,究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时,实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务,尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下,最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神,该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实,即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任,实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为,而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的,均是原股东。因此,根据以上司法解释,显名股东承担着被追加为执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险,这也被许多司法判例所佐证。

(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中,由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题,而对于股权转让的相关问题目前争议颇大,为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一,根据对公司法有关精神的理解,股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外,是否包括没有依法办理有关转让手续?换言之,工商变更登记是否是股权转让的生效要件?根据《合同法》及其解释的规定,只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的,才依此认定合同的效力。[5]否则,就适用当事人合意成立,即合同自由原则,只要当事人双方符合合同法规定的情形,合同即为成立。因此,股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意,与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么,股权转让工商登记是何性质的一种法律行为?有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志,具有公示效力。有的学者认为,股权不同于不动产物权,不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中,买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权,作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东,也就是虽然履行出资义务,但在股东形式要件上是欠缺的。其二,约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效?有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定,其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益,只要意思表示真实,没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件,但却是《公司法》规定的必经程序,如果约定不进行变更登记则应属违法行为,因此该协议应按照无效处理,或者不予办理变更登记的条款无效。

笔者认为,股权转让合同应自成立时生效,合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”由此可见,所谓的工商登记乃是公示行为,对外起对抗效力。这种登记是证权性的,而不是设权性的,只具有证明权利的效果,未经登记不会导致整个商事行为失效,只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益,体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续,合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响,只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。

四、显名股东法律地位的确定

《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定,公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确,司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题,理论上存在两种观念,即形式要件说和实质要件说。

(一)形式要件说,以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准,即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商,这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则,也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。

(二)实质要件说,以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准,即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议,协议中约定隐名股东借用显名股东的名义,法律应当尊重这种协议。

我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说,形式要件不是依章程登记,而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的,如果单纯以股东出资为要件,必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中,如在公司亏损时,隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此,显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。