浅论想象竞合犯

郭山珉


[内容摘要] 想象竞合犯系罪数理论中一个极具实践价值，又存在诸多争议的一个理论问题。本文试就想象竞合犯的概念、本质、一行为、处罚原则、及与法条竞合的区别进行探讨，以便从理论上正确的理解、掌握，这对犯罪的准确定性和进行处罚具有十分重要意义。
[关键词] 想象竞合犯 想象数罪 一行为 处罚原则

想象竞合犯即想象的数罪，它是与实际的数罪相对而言的。想象竞合犯在很多国家均由刑事立法明文加以规定，我国刑法虽对其未加规定，但因想象竞合犯在司法实践中经常遇到，故在罪论上予以重视，是十分重要的。笔者就刑法基本理论，结合司法实践中案例，探讨想象竞合犯的概念、本质、处断等方面问题。首先，笔者先述一个自己承办的案例与大家探讨。
2003年5月17日，犯罪嫌疑人朱某某、单某某、袁某某等7人经事前预谋，由朱、单、袁三人从南京东站爬上装载生铁块的一列货物列车，等列车开出后，三人用手机通知在镇江的王某某、郭某某、许某某、崔某某到事先约好的地点接应从车上掀盗的生铁，当晚10时许，列车运行至镇江至丹阳站区间，朱三人将事先码好堆在车帮上的生铁块掀下车，致使刚好另一条线上交会的旅客列车的多节车厢玻璃和空调发电车油箱、阀门、液示仪等被生铁块击中损害，造成该次旅客列车紧急停车近30分钟，直接经济损失近万元，盗窃的生铁价值人民币3500余元。对本案的定性存在三种意见，一种意见认为：该犯罪团伙构成两个罪，一是盗窃罪，另一是危害了公共安全，构成了破坏交通工具罪，因数罪并罚。第二种意见认为：构成了破坏交通工具罪。第三种意见：只构成了盗窃罪。笔者同意第三种观点，因为该案就是典型的想象竞合犯，即行为人基于一个犯意，实施一行为，其行为又触犯数罪名。最终法院也以盗窃罪对上述涉案人员均作有罪判决。实际在司法实践中，这类案件涉及较多，争论也较大，有必要从法理上予以探讨明示，指导办案实践。
一、想象竞合犯的概念、一行为、本质
（一）何谓想象竞合犯
国外又有人就想象竞合犯称为观念的竞合，[1]其要件一是一行为，二是触犯数个罪名。日本刑法第54条第1款规定：“一个行为同时触犯两个以上罪名……按照其最重的刑罚处罚。”瑞士刑法第68条第1款规定：“一行为……触犯数自由刑之罪者，从一重处断并适当加重刑期。”
我国刑法学界普遍认同想象竞合犯的法律术语，又称想象数罪。是指行为人基于一个故意或过失，实施了一个危害行为，侵害了数个刑法所保护的客体，触犯了两个以上异种罪名的犯罪。[2]
我国刑法总则中虽没有规定想象竞合犯的概念，但在刑法分则的具体条文中，有关于想象竞合犯的规定，如刑法第三百二十九条第三款的规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
（二）想象竞合犯中的“一行为”
行为人实施了一个危害行为，这是想象竞合犯区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点，评价想象竞合犯的核心首先要弄清“一个行为”的确切含义。关于这个问题，各国刑法理论历来是众说纷纭，莫衷一是，其中：
一是自然行为说。此说认为所谓适合于数个构成要件的一个行为，应当在事物的自然观察上其行为是“单一的”，而且是“同一的”。如果不是自然观察上的一行为，就是数行为。如甲同时同地用嘴侮辱他人，用手伤害他人，就应看成两个行为。
二是社会行为说。此说认为应当根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须对社会有意义时，才能看成是行为。所谓一个行为，也就是在社会观察上的一个犯罪意思活动。如甲以数个殴打行为重伤乙，就社会观察而言，甲只有一个意思活动，故构成一个行为。
三是犯罪行为说。此说以犯意个数作为衡量行为个数的标准。基于一个犯罪而实施的行为即为“一个行为”，基于数个犯意而实施的行为即为“数个行为”。如甲基于一个犯意而杀害数人的数个行为，就是一个行为。
四是法律行为说（又称构成要件行为说）。此说以行为符合犯罪构成要件的次数作为衡量行为个数的标准。一次符合为一行为，数次符合为数行为。但在数次符合的情况下，若行为完全重迭，仍不失为一行为。如一枪击毙两人，两次符合杀人罪的构成要件。因杀人行为完全重迭，故仍系一个行为。
笔者认为，上述观点都有不妥之处。前两者在“自然”、“社会”方面标准模糊，第三者与连续犯混为一谈，第四者则以“完全重迭”为依据，难免有自相矛盾之感，由此笔者认为，所谓“一个行为”，就是指基于一个犯意（故意或过失所实施的动作的全体）。至于是基于单一的犯意，还是概括的故意，在所不问。凡基于一个犯意而实施的一个（组）动作为“一行为”，如开一枪打死两个人，即使基于概括的犯意而实施的包含了数个自然行为的“一所为”，仍不失为“一行为”，因为该数个自然行为间互有联络关系。如共犯基于共同的或概括的故意，同时同地分头实施的行为。总之，笔者认为要正确认定“一行为”，必须把“自然行为说”和“社会行为说”结合起来考察，方为合理。
我国目前在审判实践中，把包含了一个动作和数个动作的一个行为而触犯了数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案例很多；把包含了数行为的“一行为”而触犯数罪名的情况当作想象竞合犯处理的案件也时有发生。笔者认为，要正确划清“一所为”与“数行为”的界限，还必须掌握构成“一所为”的三个标准：一是系基于一个犯意；二是“一所为”所包含的数行为必须是在同时同地实施；三是数行为的重要部分相互重迭或者数行为完全重迭（从自然和社会相结合的角度观察）。

（三） 想象竞合犯的本质
如何认识想象竞合犯的本质、内涵，对这些问题的理解是我们对其进行研究的出发点和立足点，对此学术界有不同的理解（观点）：
1. 实质一罪说。该说认为，想象数罪只是形式上构成数个罪名，因其仅有一个犯罪行为与实质数罪性质明显不同。虽形式上造成数个危害结果，触犯数个罪名，形式上符合数个犯罪构成，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正数罪，只是想象的数罪，实质为一罪。
2、实质数罪说。该说认为想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。理由在于行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个犯罪结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。
3、折衷说。认为想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪，或者认为想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称“特别的数罪”。认为想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[3]
4.法条竞合说。此说认为基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为一个行为不可能构成数个犯罪，故认为想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。李斯特说：“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[4]
笔者认为上述观点中，“特别数罪”的提法较为可取，即所谓折衷说。这是因为，一方面，想象竞合犯虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态；另一方面，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
二、同种数罪能否构成想象竞合犯
在同种数罪名能否构成想象竞合犯的问题上，我国刑法学界存在两种观点：
第一种观点认为：“一行为触犯数个同种罪名，当然是触犯数罪名，是同种数罪。”[5]其理由有以下几点：
（1） 想象竞合犯的定义只说一行为触犯数罪名，并没讲明须触犯异种的数罪名，理应包括同种数罪名在内。
（2） 被害法益的个数不限于同种或异种，只要受到一次侵害便触犯一罪，一行为数次侵害同一法益，理应认为是想象竞合犯。
（3） 从符合构成要件的次数来说，一次符合就是触犯一罪名，数次符合就是触犯数罪名，不能因为犯罪构成要件是否相同而有差别。
（4） 同种的数罪名和异种的数罪名，只是数个罪名的不同表现形式，二者没有本质的区别。
我国台湾学者翁国梁也提出“学者有承认异种类之想象竞合犯而否认有同种类的想象竞合犯之存在者-----余则以为不然，盖被害法益之个数，并不限于同种或异种”。[6]
第二种观点认为：只有异种类的想象的数罪，才能构成想象竞合犯。因此，想象竞合犯只存在一种形式，就是一行为触犯数个异罪名，其理由有以下几点：
（1） 从罪名上来说，只有数个不同的罪名，才是数罪名。数个相同的罪名，即使侵犯不同被害人的法益，仍然只是一个罪名，因而谈不到想象的竞合犯。
（2） 从实际意义上来说，承认想象竞合犯的目的在于：在一行为所触犯的数罪名中，解决应按哪一个罪名定罪量刑的问题。同种类的想象竞合犯，在确定行为的罪名上不发生任何疑问，因而不把它作为想象的竞合犯，对审判工作也没有任何实际影响。
笔者同意第二种观点。认为第一种观点认识是片面的，实践中也是不必要的，甚至是错误的。
首先，如前所述，想象竞合犯不是实质的数罪，原因在于行为人只实施了一个危害社会的行为。如果承认同种罪名是数罪名，那么在想象竞合犯一行为的前提之下，各犯罪构成的各个要件实际上均相互重合，只是直接客体数量和范围的增加，而这一量上的变化不足以影响罪质，可为一罪构成完全概括，只用一个罪名就可以完整评价，故同种罪名仍为一罪。
其次，即使承认同种罪名是数罪名，对司法实践也并无裨益。如行为人故意一枪打死三人，对三个故意杀人罪如何从一重？因而，承认同种罪名的想象竞合犯不但对司法实践毫无意义，反而徒增困扰。
再次，承认同种罪名的想象竞合犯可能导致重罪轻判，造成罪责刑无法达到一致，如行为人故意用枪击伤三人，致一人重伤，二人轻伤，如按想象竞合犯处理，则从一重罪处罚，只对重伤他人的结果进行评价，而其他两轻伤结果则忽略不计，这显然造成罪刑严重不一致，枉纵了犯罪人，对受害人也极不公平。而若按一罪处理，则可综合评价，将致三人受伤的事实作为情节考虑，则可做到罪责刑平衡。
台湾学者从法益说出发进行了有益的探讨，立论有据，但由于我国大陆刑法理论的基础是社会危害性理论，因而，这一理论只能从一个侧面给我们一些启发，开阔一下刑法基础理论的视野，有益学术百家争鸣的氛围，却无法运用到我国的刑事司法实践当中来。
因此，想象竞合犯不应包括同种罪名的情况，只有当罪名相异，犯罪构成性质不同时，才存在着竞合的可能性和必要性。
三、想象竞合犯与法条竞合犯之间的区别
想象竞合犯与法条竞合犯于表现上有着极大的相似形，两者的行为人都只实施了一个危害行为，都触犯了数个法条，且最终都按一罪处罚，适用一个法条（虽然适用原则各有不同），特别是当法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，然而二者毕竟有着根本的区别：
中国刑事法中的“可以”考究

张庆旭


[摘要]：刑事法律规范的确定性意味着法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，其最大意义在于实现刑事法的安全与公正之价值。然而，中国刑事法典中，使用了大量的、带有两可倾向含义的“可以”，使得法律中的“可以”之行为就有了“可以为”和“可以不为”的两种选择，这就为如何正确理解和依照刑事法进行司法实践带来了一定的难度。本文从“可以”的逻辑内涵入手，考察了我国刑法以及刑诉法中“可以” 存在的问题。
[关 键 词]： 可以； 可以不； 不确定

法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1]。通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。
一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖
刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以” （仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向， 但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以” 的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。
二、“可以”的逻辑内涵
为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当” 的补集“应当不——不能”、 用c表示“有权” 的补集“无权”、 用d表示“允许” 的补集“不允许”、 用e表示“可以” 的补集“可以不”。则：
P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e
= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

= V + W + X + Y + Z
在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a 、 B与 b 、C与c 、D与d 之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：
即：E∩e = F
由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。
对一个“可以”的行为S：
1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；
2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；
3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。
G
E
F
则：S
g
e

F

也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。
通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为” 为正常，“不为”为例外； e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。
三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议
刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：
（一）、前后逻辑矛盾
1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。
该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”， “也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。
据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。
2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”
本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。
因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”
3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”
该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。
所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”
（二）、“可以”与“应当”混淆
　1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。