浅谈互殴中认定正当防卫的情境分析标准/朱艳萍

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:23:36   浏览:9442   来源:法律资料网
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  司法实践中,正当防卫中的互殴行为往往呈现出复杂化、多样化、无序化的特征,法律对互殴行为中制止不法侵害的防卫行为认定标准不一。笔者以为,依据《中华人民共和国刑法》第二十条正当防卫的法律规定精神,认定正当防卫时必须对当时的情境进行科学分析,结合具体案情作具体分析与综合判断,对案发当时特定的环境因素进行考量,不能拘泥于一般的思维模式,对防卫情境采取科学的判断标准,才能真正体现刑法法益权衡之要求,保障正当防卫立法之本义。

  一、运用“力量对等性”分析。互殴行为是双方以侵害对方身体意图进行相互攻击的行为,属于一种相互侵害行为,一般认为不具有单方性特征,不可能成立正当防卫。但当一方明显处于打斗劣势的情况下,相互斗殴已不再是对等的侵害了,其本身上升为单方性的特质,处于劣势的防卫人在情急之下仍应具有防卫权。在斗殴中占有绝对的优势一方即便实施的打斗行为仅为一般性的徒手打斗,综合客观情境存在年龄的悬殊、人数的寡众、性别的不同、体质的优劣、环境优势等差异进行分析,运用一般社会观念认定是否存在打斗力量对比悬殊,如果确实存在力量的悬殊就完全符合防卫的正当性基础条件,就此实施的互殴是不需要以转化单方的不法侵害为条件的,而具有防卫的现实可行性。

  二、运用“主客观统一性”分析。不法侵害行为应具有现实紧迫性,在互殴行为中侵害行为混乱交叉,因而,对不法侵害行为的认定不能猜测于侵害人的意图,侵害人的危害意图存在于个人的意识形态之中,认定应以侵害人的侵害客观表现为标准,对当时存在着现实的侵害行为后果进行综合分析。同时,防卫人的主观认识又存在于防卫人对于现实处境的内心感知中,对侵害行为的判断能力、判断时机、内在的防卫意识程度、外在的防卫行为表示以及防卫后果认识等都是认定防卫人主观状态需考虑的因素。因此从侵害人的侵害客观表现与防卫人的防卫主观认识两个角度来综合判断不法侵害行为的紧迫必要性才更符合主客观相统一的刑法定罪原则,不会因对侵害人的侵害行为、防卫人主观形态错误判断,而将“正当防卫”判断为“防卫过当”、“假想防卫”、“故意伤害”等情节。

  三、运用“行为变化性”分析。在邻里纠纷等互殴行为中,基于互殴双方具有相互侵害的行为特征,主观上都存在伤害对方的故意,造成轻伤以上(包括轻伤)的伤害结果就会转化为故意伤害行为。从互殴存在相互侵害的角度来看,互殴行为中必然存在相互防卫的意图,在防卫与侵害交互存在时,转化犯的防卫基础判定必然要依赖于行为变化节点的清晰判断,因此这种防卫基础具有相对性和限制性。当不法侵害行为确已自动中止或已经结束,防卫情形丧失,防卫行为应当停止;当徒手行为变化为持械行为、一人行为变化为群体行为、侵害能力暂失丧失(如被多人架住不能动)时,防卫才具有正当基础;当防卫行为在当时客观情境分析下造成相对重大损害结果的,防卫才具有限度基础;当互殴行为转化为放火、爆炸等严重危及人身安全的暴力行凶行为时,防卫才具有特殊基础。

  (作者单位:江苏省大丰市人民法院)
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阜阳市人民政府办公室关于印发阜阳市卷烟零售点布局管理办法的通知

安徽省阜阳市人民政府办公室


关于印发阜阳市卷烟零售点布局管理办法的通知

阜政办〔2009〕3号


各县、市、区人民政府,开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:

经市政府同意,现将《阜阳市卷烟零售点布局管理办法》印发给你们,请结合实际,认真贯彻落实。







二○○九年一月十九日



阜阳市卷烟零售点布局管理办法



第一条 为维护卷烟零售商和消费者合法利益,规范烟草市场流通秩序,合理配置卷烟零售市场资源,依据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》和《烟草专卖许可证管理办法》等有关法律法规规章规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 阜阳行政区域内的企业和个人申领、变更、延续烟草专卖零售许可证,适用本办法。

第三条 卷烟零售点布局应遵循以下原则:

(一)总量控制、资源优化原则。全市持证率2009年底前不超过总人口的4‰,2010年底前不超过总人口的3.8‰,2011年以后总量控制在3.5‰以内,逐步达到全省平均水平,在总量控制的前提下,优化各区域、路段的零售点布局。

(二)公开公正、便民利民原则。烟草专卖行政主管部门依照法定权限、范围、条件和程序审批发放烟草专卖零售许可证,并依法进行监督管理;将零售许可证办理条件、要求、程序、时限和合理布局规定等向社会公示,允许公众查阅烟草专卖行政许可的结果,并在审查发证过程中做到便民利民。

(三)因地制宜、计划管理原则。根据我市人口、交通、经济发展水平和消费能力等状况,结合省烟草专卖局下达的阜阳全市卷烟投放计划,合理确定本行政区域内的卷烟零售商总量。烟草专卖零售许可证发放数量达到或超出本办法规定的总量控制标准时,当地烟草专卖行政主管部门应及时向社会公告,并停止审批;原有烟草专卖零售许可证被依法注销后,可按照“撤一补一”原则审批发放。

(四)照顾特殊、扶优限劣原则。对有自主经营能力的社会特殊群体,包括符合法定条件的残疾人、孤寡老人、“五保户”、特困户、军烈属以及持有就业失业登记证的下岗工人、自愿从事卷烟零售业务的应历届大学毕业生等,在同等条件下优先审批烟草专卖零售许可证,并可适当放宽准入条件;对违反烟草专卖法律法规,破坏烟草市场秩序的违法经营户,在依法处罚的基础上,实行退出和限期禁入机制。

(五)服务社会、城乡有别原则。卷烟零售点合理布局应当有利于经营户的合法经营和卷烟市场的规范管理,方便消费者购买卷烟;对偏僻的自然村,根据实际需要,可适当保留零售点,确保卷烟市场的消费需求。

第四条 卷烟零售点按以下标准布局:

(一)城区街道。城区(含县城)设置零售点,一般路段间距不少于50米,繁华路段、商业区100米内不超过4户;

(二)集镇街道。乡镇政府驻地的集镇设置零售点,间距不少于50米;

(三)居民小区。每100户居民设置1个零售点,零售点应具备门市条件,并经社区物业服务企业或所属居民委员会同意。居民小区所指的居民户数包括常住户和暂住户;

(四)农村。自然村每100户村民设置1个零售点,总数控制在2个以内;

(五)特殊场所。

1.营业面积(不含仓库、宿舍,下同)在100平方米以上的超市和大中型商场,营业规模在100张床位以上的宾馆、浴池,营业面积在200平方米以上的饭店、茶楼、音乐KTV等餐饮娱乐服务场所,因经营需要的,可不受零售点间距限制;

2.风景区、高速公路服务区、与邻省交界的边远地区,零售点可根据实际情况降低间距标准;

3.综合性批发市场、农副产品批发市场和以出租柜台为主要经营方式的专业市场,按照摊位户数设置零售点,100户(位)以内的设置1个零售点,每增加100户(位),增加1个零售点;

4.火车站、汽车站大厅,按照大厅面积设置零售点,大厅面积在200平方米以下的,设置1个零售点,面积每增加100平方米,增加1个零售点。

(六)连锁经营。连锁经营企业在申请烟草专卖零售许可证时,应当由各个分店分别向所在地烟草专卖行政主管部门提出申请,在同等条件下优先。但实际经营面积在100平方米以下的,仍需符合本办法规定的零售点间距标准。

第五条 有下列情形之一的,不予发放烟草专卖零售许可证:

(一)经营农药、化工、油漆、烟花爆竹等有毒有害、易燃易爆物品,不适宜经营卷烟的;

(二)经营场所位于幼儿园、中小学校和儿童娱乐场所内,或中小学校大门50米可通行距离内的;

(三)自动售货柜机、占道经营者、流动摊点;

(四)因隐瞒有关情况或者提供虚假材料,烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后,一年内再次提出申请的;

(五)以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖零售许可证被撤销后,三年内再次提出申请的;

(六)未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务,且一年内被执法机关行政处罚两次以上,在三年内申领烟草专卖零售许可证的;

(七)法律法规规定的其他不予发证的情形。

第六条 申请烟草专卖零售许可证应提交以下材料:

(一)资金证明

1.合伙经营、家庭经营、个人经营的,应当出具3000元以上的资金证明;

2.从事卷烟零售的企业应当提交会计师事务所出具的验资报告;

3.连锁企业开设的直营门店以连锁企业总部的验资报告为准,不另作要求。

(二)固定经营场所证明

1.利用自有房屋经营的,应提供相应的房屋产权证明;

2.利用租赁房屋经营的,应提供房屋租赁合同,并注明租赁期限;

3.利用乡镇农村房屋经营,不能提供产权证明或房屋租赁合同的,应由乡镇政府书面确认,并注明使用期限。

(三)省级以上烟草专卖行政主管部门规定的其他材料。

第七条 无卷烟零售点的自然村、规模较大的工厂、建设工地,以及有关部门确认可作为经营场所的临时搭建房屋,可适当降低准入条件,发放短期许可证,但需符合零售点布局的间距要求。

第八条 本办法第三条第四项规定的特殊群体,从事个体经营申请设立卷烟零售点的,在经营资金、经营场所方面可不受本办法第六条的限制,但仅限申请1个零售许可证,且实际经营人必须为申请人本人。

第九条 外商投资的商业企业或者个体工商户不得从事烟草专卖品批发或者零售业务,不得以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式变相从事烟草专卖品经营业务。

第十条 本办法发布执行后,持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的,应当重新申领烟草专卖零售许可证。

第十一条 县级烟草专卖行政主管部门应当加强对零售许可证的管理,建立健全卷烟零售许可的退出机制,逐步调整现有卷烟零售点布局。

第十二条 本办法所称间距,是指两点间可通行距离,从申请卷烟零售许可经营的店铺出入口中央到最近零售点的店铺出入口中央,沿行人所走的最近路径测量。

第十三条 本办法所称城区街道、集镇街道、居民小区、繁华路段等,各县烟草专卖行政主管部门可以根据辖区经济社会和城市发展等情况界定并公示后执行。

第十四条 本办法由阜阳市烟草专卖局负责解释。

第十五条 本办法自发布之日起执行。




生活是多彩、丰富的,情与理的交融、法与情的冲突,一直困扰着世人。随着新世纪的开始,我国的市场经济迅猛发展、导致各种社会矛盾快速增加,所以今天在社会频繁的经济交流中,出于对交易伙伴的不信任及防备,违约金条款被广泛应用于各类合同中。然而,违约金条款在保障交易安全性的同时,其本身的合理与否,往往又会成为交易的不安全因素。违约金的调整制度因此应运而生,下面,笔者从现实生活中较常见的逾期付款违约金的角度,谈谈审判实践中人民法院对违约金调整的标准。
《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本条规定是对违约金进行调整的最基本的法律依据,也是整个违约金调整制度的基础,但其中留有大片法律空白,如实际损失如何界定,过高和过低的界限何在等具体操作中的关键问题均未能加以规定。
因此,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条进一步规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失’。”本条规定为法院及仲裁机构认定违约金是否过高或过低提供了幅度上的判断标准,实际上在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中,该解释第16条就规定:“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定吸收了之前司法解释工作的成果并进一步加以了明确。
但如果“造成的损失”这一参照基数无法确定,上述30%的标准实际上为一纸空文,无法操作。好在相对于其他违约金纠纷中损失的难以认定,逾期付款造成损失的认定相对有据可循。通说认为,逾期付款导致的损失应由利息损失及其他损失(包括追款费用、诉讼费用等)两部分组成。
利息损失的计算,笔者认为应以银行同期贷款利率为标准。主要理由为:
1、经营者的资金一般来源于银行的贷款而非自身在银行的存款;
2、以存款利率为标准将导致违约人的违约成本降低,不利于保障交易的安全;
最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》规定:“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金。”另根据中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知(银发[2003]251号)第三条的规定:“逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息,改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。”根据中国人民银行现行的贷款利率,逾期贷款的罚息利率一般在日万分之一点五到日万分之二之间。因此,视合同具体情况,将逾期付款违约金约定在日万分之一点五至日万分之二之间是比较合理的。
综上所述,过高的逾期违约金除了给交易双方造成不必要的人力、物力、财力损失外,并无法起到保障交易的作用。买方固然受害于天价违约金的梦魇,卖方实际也无法“因祸得福”。在此建议大家本着诚实信用、互惠互利的原则,合理约定逾期付款违约金,在交易中实现双赢。

  黑龙江省九三农垦法院 刘顺涛 王和伟