浙江省景宁畲族自治县自治条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 11:26:11   浏览:8468   来源:法律资料网
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浙江省景宁畲族自治县自治条例

浙江省人大常委会


《浙江省景宁畲族自治县自治条例》

(1989年4月15日景宁畲族自治县第二届人民代表大会第四次会议通过1989年7月1日浙江省第七届人大常委会第十次会议批准1989年9月1日起施行
  根据1995年4月29日浙江省第八届人大常委会第十八次会议关于批准《景宁畲族自治县人民代表大会关于修改〈浙江省景宁畲族自治县自治条例〉的决定》的决定第一次修正
  根据2007年5月25日浙江省第十届人大常委会第三十二次会议关于批准《景宁畲族自治县人民代表大会关于修改〈浙江省景宁畲族自治县自治条例〉的决定》的决定第二次修正)

  第一章总则

  第一条根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》和《国务院实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》,结合景宁畲族自治县的政治、经济、文化等特点,制定本条例。

  第二条景宁畲族自治县(以下简称自治县)是依法实行畲族区域自治的地方。

  自治县的自治机关设在鹤溪镇。

  第三条自治县的自治机关依法行使县级国家机关的职权,同时依法行使自治权。

  第四条自治县的自治机关带领全县各族人民以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,按照科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求,推进经济、政治、文化、社会建设,努力实现社会主义现代化,把自治县建设成为团结奋斗、繁荣发展的民族自治地方。

  第五条自治县的自治机关保证宪法、法律、法规在本县的遵守和执行,把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关依法交给的各项任务。自治县依法享受上级国家机关的扶持、帮助,加速发展社会主义现代化建设事业。

  第六条自治县的自治机关保障各族公民在法律面前一律平等。

  自治县的各族公民都享有宪法和法律规定的权利;同时,必须履行宪法和法律规定的义务。

  自治县的自治机关维护和发展各民族的平等、团结、互助的社会主义民族关系。

  第七条自治县的自治机关在不违背宪法和法律的前提下,根据有利于发展社会生产力,有利于增强经济实力,有利于提高人民的物质、文化生活水平,有利于各民族平等、团结、共同繁荣的原则,有权采取特殊政策和灵活措施,加速本县经济建设和社会事业的发展。

  上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,自治县的自治机关在报经该上级国家机关批准后,可以变通执行或停止执行。

  第八条自治县人民政府组织实施本条例,每年将实施情况向县人民代表大会或者县人民代表大会常务委员会报告。

  第二章自治机关和人民法院、人民检察院

  第九条自治县的自治机关是自治县的人民代表大会和人民政府。

  自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关。它的常设机关是自治县人民代表大会常务委员会,对自治县人民代表大会负责并报告工作。

  自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的国家行政机关,对自治县人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。在自治县人民代表大会闭会期间,对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

  第十条自治县人民代表大会中各民族代表名额和比例,依据法律规定的原则,按省人民代表大会常务委员会的有关规定确定。

  第十一条自治县人民代表大会常务委员会的组成人员中,畲族公民应占适当比例,应有畲族公民担任主任或副主任。

  第十二条自治县人民代表大会有权根据自治县实际情况,依法制定、修改自治条例和单行条例。自治条例和单行条例的制定和修改,经自治县人民代表大会以全体代表的过半数通过,报省人民代表大会常务委员会批准后生效。

  第十三条自治县县长由畲族公民担任。自治县人民政府的其他组成人员,要重视配备畲族公民。

  第十四条自治县的人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照法律有关规定执行。

  自治县的人民法院和人民检察院的领导成员中应当有畲族公民。

  第三章经济建设

  第十五条自治县在上级国家机关的帮助、指导下,研究、制定和实施国民经济和社会发展规划,自主安排和管理本县的经济社会建设事业。

  在上级国家机关制订中长期规划依法听取意见时,自治县应当根据本县的发展规划和重大项目建设需要,积极提出意见建议。

  自治县享受省人民政府在职权范围内比照西部大开发有关政策的扶持。

  自治县在经济社会建设管理中,除法律、法规规定的权限外,还可以行使省人民政府赋予的其他管理权。

  自治县的基础设施建设项目和资源开发、深加工项目享受上级国家机关优先安排的照顾。

  对上级国家机关安排的基础设施建设项目,需要自治县承担配套资金的,根据不同情况享受减少或者免除的照顾。

  第十六条自治县依法保护和管理本县的自然资源,对本县可以开发的自然资源,优先合理开发利用。

  自治县的自治机关对投资开发自然资源的单位和个人的合法权益给予保护。

  自然资源的开发项目必须有利于本县可持续发展,照顾人民群众的生产和生活。

  第十七条自治县坚持珍惜土地,合理、集约利用土地的方针,全面规划,加强管理,保护、开发土地资源,促进国有土地资产的保值增值。

  自治县依法保障农户土地承包经营权,并依照自愿原则,支持农户承包的土地经营权有偿流转。

  自治县基础设施建设所占用的耕地,其开垦费按省定标准的下限收取。

  第十八条自治县加大农业投入,不断改善农业生产条件,大力引进和推广先进的农业适用技术,推进农业经济标准化、规模化和产业化发展。

  自治县保障农民的生产经营自主权,实行多种经济形式和多种经营方式,发展种植业、养殖业和其他产业,扶持农业企业和各类农民专业合作经济组织,并在技术、信息和经营管理上做好服务,不断增加农民收入。

  第十九条自治县依法确定山林的所有权和使用权。

  自治县确立以生态建设为主的林业可持续发展道路,坚持生态效益、经济效益和社会效益相结合,按照严格保护、积极发展、科学管理、持续利用森林资源的方针,依法加强森林资源和生态安全的管理。实施分类经营,保护和建设生态公益林、自然保护区,鼓励社会造林。建立森林生态效益补偿机制,加快投入,扶持发展高效生态林业,推进林业现代化。

  第二十条自治县坚持水资源合理配置,实现水资源可持续利用。大力发展水利产业,发挥水资源的综合效益。

  自治县制定饮用水水源保护规划,依法划定饮用水水源保护区,切实加强饮用水水源保护,确保饮用水的清洁、安全。禁止在饮用水水源保护区排放污染物。

  第二十一条自治县依照国家有关法律、法规的规定,保护和管理自治县的矿产资源,对可以由自治县开发的矿产资源,优先合理开发利用。

  第二十二条自治县坚持环境保护与经济社会发展并重的方针,实行环境与发展综合决策,促进循环经济发展,实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。保护和改善生产环境和生活环境,保障人民群众身体健康,促进经济和社会的可持续发展。

  第二十三条自治县大力推进新型工业化建设,重点扶持资源型、生态型和深加工型的工业企业,特别要扶持生产地方特色的手工艺产品和民族特需商品。加强横向经济联系,积极引进技术、项目、资金和人才。

  自治县鼓励县内外的经济组织和个人在本县办企业、事业,给予享受优惠政策,并保护其合法权益。

  自治县采取措施办好经济开发区。

  第二十四条自治县的民族贸易企业应根据方便人民群众生产、生活的原则,合理设置网点,主动参与市场竞争,发挥主渠道作用。在投资、金融、税收等方面享受国家规定的民族贸易政策的照顾。

  自治县对少数民族特需商品实行定点生产,并按需建立储备制度。

  第二十五条自治县鼓励和扶持开放型经济的发展。在对外经济贸易活动中,享受国家规定的优惠政策。

  第二十六条自治县科学规划、加速推进城市化建设。多层次、多渠道筹措基本建设资金,完善公共设施,注重体现民族风貌,加强城市管理力度,充分发挥城镇在流通、信息、文化、技术等方面的中心辐射作用。

  自治县积极培育新集镇、中心村,统筹建设社会主义新农村和新社区,按规划完善其基础设施和公共设施。

  自治县享受上级国家机关对城市建设资金倾斜安排的照顾。

  第二十七条自治县积极发展交通运输事业,加速公路运输网络和水运建设,完善农村公路养护管理体制,充分发挥民间运输能量,改善交通运输条件。

  第二十八条自治县积极发展信息产业,加快信息网络建设,提高现代信息服务水平。

  第二十九条自治县按照统一规划、严格保护、突出重点、科学开发的原则,加大扶持力度,加快发展畲乡风情旅游业。

  第三十条自治县巩固和扩大扶贫开发成果,积极扶持地质灾害隐患点和高远山村农民异地移民,重点加强生产基地和基础设施建设,改善生产生活条件,与建设社会主义新农村相结合。

  第三十一条自治县自主管理县属的企业、事业,上级国家机关如要改变其隶属关系,应经自治县的自治机关同意。

  自治县境内省属、市属的企业、事业单位,要尊重自治机关的自治权,接受自治机关的依法管理和监督。

  第四章社会事业建设

  第三十二条自治县按照国家有关方针、政策,自主管理自治县的教育、科学、文化、广播、电视、卫生、体育、计划生育等事业,提高各族人民的科学文化水平。

  第三十三条自治县加快社会事业基础设施建设,发挥公共财政的主导作用,逐年加大投入力度。对教育科技事业经费投入的财政拨款增长幅度,高于财政经常性收入的增长幅度。

  自治县享受上级国家机关安排社会事业建设专项补助经费的重点倾斜照顾。

  自治县鼓励社会力量参与社会事业建设,接受各类组织和个人的捐赠,并按照规定给予捐赠者享受优待。

  第三十四条自治县把教育事业放在优先发展的战略地位。根据分级管理、以县为主的教育管理体制,全面贯彻教育方针,全面实施素质教育,普及十五年基础教育,大力发展职业教育,办好成人教育。

  自治县按照有关规定享受对民族教育专项资金倾斜安排的照顾,安排专项资金改善学校办学条件和教学设施。

  自治县保障少数民族学生完成普及教育阶段的学业,按规定享受生活补贴。

  第三十五条自治县大力发展民族教育事业,办好民族小学和民族中学。高级中学招收新生时,对畲族学生适当放宽录取条件;民族小学可采用普通话和畲语结合教学。

  农村小学可适当放宽师生比例,促进农村教育的均衡发展。

  第三十六条在各级招生主管部门的监督下,高等院校和中等专业技术学校在招收新生时,自治县考生享有降分录取的照顾。

  第三十七条自治县建立和完善科技服务体系和科学普及体系,积极运用上级国家机关对自治县的科技扶持政策,开发科技项目,推广应用科技成果,推进科技进步和创新。

  自治县鼓励和支持科技人员开展各项科技研究和推广活动。对研究、推广有显著成绩的单位和个人给予奖励。

  第三十八条自治县兴办文化、体育事业,加大投入,完善公共文化服务体系。以弘扬畲族文化为重点,挖掘民间民俗传统的文化体育资源,开展群众性文化体育活动,积极建设文化畲乡。

  自治县保护历史文物和名胜古迹,尊重畲族穿戴和礼仪,加强对非物质文化遗产的搜集、整理、研究和开发工作,促进文化产业的发展。

  第三十九条自治县重视广播、电视、新闻和出版事业的发展。在上级国家机关的帮助下,加快基础设施建设,普及广播电视,加强新闻宣传,突出民族特色,不断提高质量。

  第四十条自治县积极发展医疗卫生事业。在上级国家机关的帮助下,增加投入,加强公共卫生体系和卫生基础设施建设,建立并完善农村卫生服务体系、新型农村合作医疗制度和医疗救助制度。

  自治县鼓励和支持畲族民间传统医药的研究和开发。

  自治县组织和开展爱国卫生运动,依法加强食品药品管理、卫生监督,采取有效措施预防控制传染病、地方病和职业病,提高人民群众健康水平。

  第四十一条自治县依法做好人口和计划生育工作,控制人口数量,提高人口素质,稳定低生育水平。

  第四十二条自治县加快社会保障体系的建设,完善养老、医疗、失业、工伤、生育等保险以及城乡居民最低生活保障等制度,形成与本县的经济和社会发展相适应的社会保障体系。

  第五章人才队伍建设

  第四十三条自治县坚持人才强县战略,健全人才管理机制,采取措施培养、引进、用好人才,建设一支德才兼备、熟悉民族政策的人才队伍。

  第四十四条自治县的自治机关所属工作部门、自治县的人民法院和人民检察院的工作人员中,畲族公民的比例要逐步与畲族人口比例相适应。

  第四十五条自治县积极培养行政管理人才、企业经营管理人才和专业技术人才,特别要重视畲族人才和妇女人才的培养、选拔和使用。在后备人才队伍建设中,畲族公民所占比例要高于其人口比例。

  第四十六条自治县的国家机关录用人员时,对畲族公民应当适当照顾,可规定相应名额、岗位或者比例。

  自治县的事业单位聘用人员时,畲族公民应当占有一定比例,条件可适当放宽。

  自治县的企业单位招收人员时,对畲族公民可放宽条件。

  第四十七条自治县境内省属、市属的企业、事业单位,在招收人员时,应当优先招收自治县公民,其中畲族公民应有一定比例,并适当放宽录取条件。

  第四十八条自治县的干部、职工可以享受少数民族地区补贴和其他优惠待遇。

  第六章财政管理

  第四十九条自治县的财政是国家财政体制的一级地方财政。

  自治县的自治机关依法享有管理地方财政的自治权,自主调整财政预算的收支,安排使用收入的超收和支出的结余资金。财政收入和财政支出的项目,享受上级国家机关对民族自治地方的优待。

  自治县的自治机关加强财政税收管理,严肃财经纪律,严格执行财政税收法规,加强审计监督工作,提高资金使用效益,力争财政收支状况逐年改善。

  第五十条自治县通过上级财政转移支付的支持,保证国家机关正常运转,财政供养人员工资、津贴和补贴按时足额发放,基础教育正常经费支出。在执行预算过程中,遇到上级国家机关的政策调整或者受灾减收等原因,县财政受到增支减收时,报请上级财政在测算转移支付时作为因素给予照顾。

  第五十一条自治县人民政府对自治县各项开支标准、定员、定额,根据国家规定的原则,结合自治县实际情况,可以制定补充规定和具体办法,报省人民政府批准后执行。

  第五十二条自治县的财政预算支出,按照国家规定,设机动资金,预备费在预算中所占比例高于非自治县。

  自治县在自主安排少数民族发展专项资金和民族工作经费的同时,享受上级国家机关安排的少数民族发展专项资金和民族工作经费。

  自治县对国际组织和国外政府的赠款以及优惠的贷款,享受优先、倾斜安排的照顾。

  第五十三条自治县鼓励商业银行等金融机构对本县的各项建设事业,特别是重点建设项目和农村建设项目,加大信贷投入。

  自治县享受国家给予民族地区的无息贷款、贴息贷款和低息贷款的优惠,并充分发挥其效益。

  第五十四条自治县执行国家对民族自治地方的税收政策。对属于地方财政收入的税收的减免,按国家和省有关规定办理。

  自治县上划的增值税等共享收入的增量部分按照国家规定享受返还的照顾。

  第五十五条自治县征收的林业基金、矿产资源补偿费、新增建设用地土地有偿使用费和排污费,除上缴中央部分外,其余上缴部分按照省人民政府有关规定全额返还,由自治县按照法律、法规规定的用途和范围,专款专用。

  第五十六条上级国家机关拨给自治县的各项补助专款和专用资金,实行专款专用,任何部门不得克扣、截留、挪用,不抵减正常预算收入。上级国家机关给予本县免交或者返还的税费,不抵减各项补助专款和专用资金,不影响各项补助专款和专用资金的分配。

  第七章民族关系

  第五十七条自治县认真贯彻执行民族政策,教育各民族干部和群众互相信任、互相学习、互相帮助、互相尊重,维护和发展各民族平等、团结、互助的社会主义民族关系。禁止对任何民族的歧视,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。

  第五十八条自治县保障各民族都有使用和发展自己语言的自由,鼓励各民族公民互相学习语言,推广全国通用的普通话。

  第五十九条自治县的人民法院和人民检察院保障各民族公民都有使用本民族语言进行诉讼的权利,对于不通晓本地通用语言的诉讼参与人,应当为他们翻译。

  第六十条自治县保障各民族都有保持或者改革自己风俗习惯的自由;保障各民族公民有宗教信仰自由;在处理涉及各民族的特殊问题时,必须与他们的代表充分协商,尊重他们的意见。

  第八章附则

  第六十一条十二月二十四日为自治县成立纪念日。

  第六十二条本条例经自治县人民代表大会通过,报省人民代表大会常务委员会批准后生效。

  第六十三条本条例的解释权属于自治县人民代表大会常务委员会。




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合同成立要式性之质疑

金荣标
(西南政法大学 重庆 沙坪坝 400031)


摘要:合同的成立唯一要件是当事人合意。要式要物性之功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则
关键词:合同的成立和生效、要式性、要件
一、 问题的提出
新合同法制订以前,国内法学界在理论上和实践上一直对合同的成立和生效是否要区分、如何区分争论不休,并且长期以来有大量的司法判例判决合同不成立之情形。新合同法颁布后,国内学者几乎都主张对合同的成立与生效应当进行严格区分。但同时有许多人对它们的构成要件上却又模棱两可,造成合同成立与生效再次模糊。类似“如果法律、行政法规定合同的成立必须经过批准、登记的,那么只有获得批准、登记以后,合同方为成立”的论述 ,在学术著作中到处可见 ,在法律文件中也有体现。
学述和立法上都认为:合同的成立除具备一般要件外,还须具备一定的特殊要件,即要式要件或要物要件。究其实质是对合同形式的特别要求,该要求得不到满足,合同就不成立。这是国内学术界普遍认为的观点,笔者不敢苟同。合同是双方当事人意思表示一致的结果,只要有当事人的合意,合同即可成立;除此之外,别无条件可言。
二、 合同成立与生效的区别
就要式性而言,严格区分合同的成立和生效有特别重要的意义。无论在理论上,还是实践中,长期以来就没有对它们作严格的区分,而使许多已经成立但尚未生效的合同,或被确认为不成立,或被确认为无效,而实质上应当为合同成立但尚未生效、或效力未定、或可撤销、可变更、或无效,不是二选一的选择题,而是多选一,并且排除了不成立的选项。
合同的成立和生效的区别主要表现在以下几个方面(为方便说明,图示如下):
区别 合同成立 合同生效
性质 事实问题 法律问题
目的(功能) 确认合同是否存在 运用法律判断合同有无效力,及效力如何
价值观 对事实的评价 对合同合法性的评价
立法政策考虑 体现合同自由原则 体现国家公权力对合同自由原则的干涉
构成要件 主体的多数、有标的、双方当事人的合意即可 一般要件:主体适格、客体适格(标的合法、妥当、确定、可能)、意思表示真实;特殊要件:要式要物
构成要件瑕疵的后果 未达成合意,合同不存在,当事人仅负缔约过失责任 要件瑕疵有多种后果:无效、效力未定、可撤销可变更等,当事人负返还原物、赔偿损失或缔约过失责任
对相关第三人的影响 合同不成立,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,不受不成立之合同行为影响 合同有效力瑕疵,第三人与当事人之一所为的一个合同行为,受不同瑕疵造成后果的影响也不同。
很明显,合同的成立和生效在性质、目的、立法政策的考虑、价值观以及在瑕疵时的后果方面具极其大的差别。虽然以上对比之基于它们的总体而言,但可以清楚看到正确划分两者的界限确实十分重要。就要式性而言,若将其作为成立要件,则合同由于缺乏一定的形式而不成立,所发生的后果是过失方负缔约过失责任。这样就会出现令人十分不愿发生的情形:双方当事人就合同的其他内容,经过要约和承诺,都已经达成合意,只是在形式上未采取要约人要求或法定的书面、或公证、或登记、或批准等特定形式,合同就不能成立,而双方就该“他们认为已经成立的合同”积极进行准备履行时,由于法律的规定该合同“确实”不能成立,他们的履行也是无效的,结果是过错方不仅负赔偿责任,双方还要将“履行”的结果恢复原状,不仅浪费了时间,而且浪费了财力,对社会财富造成的损害是不可小觑的,对当事人的交易积极性的打击也是巨大的。相反,若将要式性作为合同的生效要件(对抗、证明要件另当别论)则可以避免这种弊端,因为,将要式作为生效要件的前提是承认合同已经成立,成立并不意味着生效,在符合生效的一般要件的基础上,由于未符合生效的特殊要件,合同的效力出现障碍,但并非必定无效,而可能是未生效,即效力待定。若合同的要式要件在一定的期间内得到了补正,例如如期签订了书面协议、获得了批准或登记等,合同从补正之时生效;若合同的要式要件得不到补正,或不能如期得到补正,则合同无效。这样就避免了成立要式性所造成的要式要件无法补救的不足,对促进交易、鼓励交易无疑会起到积极作用。
值得注意的是,合同一旦成立(即使缺乏要式要件而未生效),即具有法律上的拘束力,但不是合同本身的拘束力,表现为对经过要约和承诺达成合意的合同条款不得擅自变更,并根据诚实信用原则,负有使合同生效的义务,违反者承担缔约过失责任;合同生效后所具有的拘束力是法律赋予合同本身所具有的力量,这种力量的根据不仅来自诚信原则,还来自法律的强制性规定,对其违反将依据合同的约定承担责任,并可能负民事责任以外的责任,如行政、刑事责任。在这一点上,审批形式具有特别重要的意义,往往涉及到国家和社会的重大利益,未获得审批的合同不但无效,而且当事人可能遭受行政和刑事责任上的不利。
三、 合同成立要式性的缺陷
合同成立采要式主义,至少有以下重大缺陷和不足:
第一、 违背合同自由、意思自治原则和鼓励交易原则。众所周知,合同乃典型的私法行为,是市场经济社会繁荣发展所必不可少的,国家在其中扮演的角色是宏观之管理,而非微观之干涉。私法的实质就是意思自治,只要行为不违反国家的利益以及公序良俗,国家应当倡导并鼓励此种行为。合同行为就是如此。因此,对合同成立这一合同交易的起始阶段,除了当事人自己的意思表示之外,不应当在设置其他限制条件。如果由于种种要式的限制而致合同成立都不可能,又如何鼓励交易?何况成立的合同不一定生效,未生效的合同对当事人没有约束力,国家公权力在合同成立后再行介入,恐怕未为迟也。若国家公权力在一开始就介入,则当事人的意思表示就不自由。更何况,如果合同因某种形式的限制而不成立,即根本不存在的话,以后的生效又何从谈起?
第二、 合同成立采要式主义,与合同成立的其他方式有无法调和的矛盾。依据我国《民法通则》、《合同法》以及其它法律、行政法规的有关规定,合同成立的方式主要有:口头形式、书面形式、登记形式、批准形式、公证形式、鉴证形式、实际行为形式 等。其中,口头形式和实际行为形式未被列为特定形式,其他形式皆为特定形式,即要式主义中之要件。我国法律明文规定:凡法定或约定合同采用特定(或书面)形式的,应当采用此种形式(见《民法通则》第56条,《合同法》第10条第2款)。暂且不论此种规定应当作为生效要件还是成立要件。若作为成立要件,就产生了一个矛盾:一旦未采取该特定(或书面)形式,合同即不成立;但《合同法》第36、37条规定的实际行为形式却导致合同的成立。换言之,特定形式的要件虽被违反了,但合同仍然成立。这个矛盾说明对合同的要式主义不能适用于合同的成立上,而只是用于合同的生效、对抗效力和证据功能上。
第三、 会对合同不同阶段当事人行为的性质产生混淆。基于合同成立的要式主义,当事人一方过错而为采用特定形式,致使合同不成立,违反的诚实信用原则,具有违法性。基于合同生效的要式主义,合同成立但未生效时,当事人双方对未采用特定形式而未使合同生效并无过错,不具有违法性。因此,认为合同不具特定形式而不成立是对当事人合同行为违法性作出的确认,当事人将受到责任追究;认为合同成立但因不具特定形式而未生效是对人当事人合同行为合法性的且确认,当事人并不应当承担合同未生效的责任,也不存在着这种民事责任。
第四、 在救济手段手段上,合同成立要件主义剥夺了当事人补正合同的权利。如上所述,合同因未采要式而不成立,则合同根本不存在,当事人只有重新进行磋商,经要约承诺订立合同。这样就剥夺了当事人对原“合同”进行补正的权利(对他方当事人来说,就是补正的义务)。所谓补正,是指补充所缺乏的要式而使合同生效,但补正必须以合同的存在(即合同成立)为前提。若采合同生效要式主义,当事人就可补充合同生效所需的特定形式,从而令其生效。
四、 现行法关于合同要式性的规定及非成立要式性之理由
(一)我国现行立法关于合同要式性的规定
纵观我国现行的主要法律、行政法规,对要式性要件作了不同的规定:
第一、 生效要件作用,即作为合同生效的必要要件,有此要件,合同生效;无此要件,合同不生效,但并非确定无效。这个占合同要式性的大多数,如《担保法》明确规定:不动产抵押合同(第41条)、股票质押合同(第78条)、知识产权质押合同(第79条)须登记而生效;《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》第6条也明确规定石油合同经批准而生效。
第二、 证据作用,即要式性要求既不作为合同成立要件,也不作为合同的生效要件,采取特定的形式只是作为合同存在和生效的证明,当事人间发生争议时,该形式就是合同存在以及生效的证据;如果没有该特定形式,而有其他形式证明合同的存在和生效,合同依然存在并生效。这类规定也为数众多,如《海商法》明文规定:提单(第71条)是证明海上货物运输合同的单证、旅客客票(第110条)是海上旅客运输合同成立的凭证,《合同法》第215条规定的书面租赁合同也具有证据效力。
第三、 对抗效力的作用,即合同的成立和生效并不以特定的形式作为要件,特定的形式要求只是在第三人对该合同利益提出主张或异议时,当事人可以该特定形式抗辩。此功能的设置能对当事人的保护起到最大限度的作用,其充分体现了合同意思自治的原则,符合私法精神。这类规定为数不少,主要表现为登记的形式,如一般动产抵押合同(《合同法》第43条)、船舶抵押权合同(《海商法》第13条)未经登记的,不得对抗第三人。
第四、 成立要件作用 ,不采取特定形式合同就不成立,即合同根本不存在。如《对外合作开采陆上石油资源条例》第8条规定的“对外合作开采陆上石油资源合同”须经外经贸部批准方为成立。
(二)非成立要式性之理由
法律、行政法规虽然规定了以上四种要式的功能,但在法理上、应然状态下是否都是该如此呢?笔者认为并非如此。除了以上极少的法条所显示的合同成立要式要件外,更多的是法律学者对法律条款的片面解释,使本来不属于合同成立要件的规定都归属到合同成立要件之下,从而导致合同成立与生效更加难以划分界限,徒增迷惑。
持要式成立观点的学者经常引用的法条是《民法通则》第56条“民事法律行为……法律规定用特定形式的,应当依照法律规定”和《合同法》第10条第2款:“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”以及中外合资经营企业法(第3条)、中外合作经营企业法(第5条)、对外合作开采海洋石油资源条例(第6条)等行政法规中有关相应合同的条款(其中均有批准的要件要求),但详究条文本身,可以看出,其或明确地将书面、批准等特定形式规定为生效要件,或没有明确特定形式是以上哪种效力的要件,但可以肯定的是,他们都不是成立要件;但经解释,却变成了书面等特定形式具有了成立要件的功能,从而得出合同不成立的结论 。这种理解具有很大的片面性:
首先,此种理解完全扭曲了合同成立的本来面目,合同的成立是一种客观事实状态,证明事实状态的存在可以有很多方式,包括许多除口头以外的特定形式,书面等的特定形式不过是众多形式种的一种,跟口头形式并无二致。因此,在法律条文没有明文规定书面等特定形式为成立要件时,不能想当然的将其解释为成立要件,这无疑是将书面等形式作为证明合同存在的唯一证据了。更何况《合同法》第44条第2款明确规定了批准登记等要式的生效效力 。
其次,退一步说,即使在法律条文中明确规定不符合特定形式要求的合同根本不成立,从应然性角度而言,此种规定本身值得推敲。众所周知,合同的成立而只是当事人之间的合意,并不需要国家公权力的干预,也不涉及国家利益或公共利益的评价,为贯彻合同自由、意思自治原则,法律应当鼓励当事人进行交易,减少交易之初的法律障碍;否则,在交易开始之时就设置重重障碍,以上原则又如何贯彻?即使在当事人约定特定形式要件的场合,表面虽贯彻了合同自由、意思自治之原则,但若仅因某种形式要件上的原因而阻止合同的成立,则对合同法另一同等重要之原则——鼓励交易之原则——来说,无疑是一种严重的破坏。如果法律对此种状况视而不见,或放任自流以至确认其合理,鼓励交易原则就徒有虚表了。因为合同都不能成立,还如何进行交易?
再次,从理想状态来说,法律对合同的成立首先设置一种要式形式,无疑是对当事人意思自由的限制,而且是“已经把某种超越于当时人意志并先于当事人意志的意志,强加给了当事人” ,当事人也就无表达其意思的自由了。自由意味着无障碍,就仅涉及当事人内部的事务应当给与其完全的自由。
盖言之,就现行法而言,对合同的成立不应当设置要式性的障碍,合同成立只是双方当事人间内部的事情,完全可以由双方决定;同时为了鼓励交易,即使双方当事人以意思表示设置某种要式障碍,但只要当事人能够以其他方式证明它们之间的合同关系存在,法律也将予以确认。这样,就达到了一种交易之初的理想状态,而且这种状态事实上可以达到,也应当达到。
五、 实践合同的非成立要物性
区分实践合同与诺称合同的标准,在法学著作中均认为是以物的交付作为合同成立的衡量尺度 。前者的成立只需当事人的合意,后者的成立除当事人的合意外,尚需标的物的实际交付 。笔者认为,与合同成立的非要式性相同,标的物之交付不过是合同生效的要件。如传统认为赠与合同属实践合同,赠与标的物未交付之前,赠与合同不成立。《合同法》第186条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”,此处“撤销赠与”乃撤销赠与合同,而非撤销要约;若该合同不成立,撤销的对象又是什么?又传统认为保管合同也是实践合同,未交付保管物之前合同都不成立。依此,寄存人与保管人达成口头、书面乃至公证的“保管合同”,但始终不交付保管物,那么该“保管合同”不成立,保管人的期待利益又如何保护?相反,若认为赠与合同、保管合同自合意而成立,标的物之交付为生效要件,则以上问题都不复存在:赠与合同的撤销因其存在而成为可能,保管合同因存在而使寄存人有了交付标的物的义务(补正义务),从而保管人的期待利益也有了保障。
六、 结论
合同的成立唯一要件是当事人合意,除此之外,再没有别的要件。要式要物性不应当作为合同成立的要件,根据要式要物性的作用,其功能在法律规范中体现为生效要件、对抗要件或证据要件等功能。合同成立的非要式性可彻底区分其与合同生效的不同,合同成立后生效之前,若只是缺乏特定形式,当事人双方分别有补正合同形式的义务和权利。这样有利于维护当事人的利益,有利于贯彻合同自由、意思自治和鼓励交易原则,以达到合同称成立的一种应然状态。


黑龙江省人民政府办公厅转发省国资委哈尔滨铁路局关于分离哈尔滨铁路局办社会职能工作方案的通知

黑龙江省人民政府办公厅


黑政办发〔2004〕43号

黑龙江省人民政府办公厅转发省国资委哈尔滨铁路局关于分离哈尔滨铁路局办社会职能工作方案的通知

大兴安岭地区行政公署,各市、县人民政府,省政府各直属单位:
  经省政府领导同意,现将省国资委、哈尔滨铁路局《关于分离哈尔滨铁路局办社会职能工作方案》转发给你们,请认真贯彻执行。

2004年7月12日

关于分离哈尔滨铁路局办社会职能工作方案
省国资委 哈尔滨铁路局
(2004年7月7日)

  为贯彻落实《中共中央、国务院关于实施东北地区等老工业基地振兴战略的若干意见》(中发〔2003〕11号)和原国家经贸委等部门《关于进一步推进国有企业分离办社会职能工作的意见》(国经贸企改〔2002〕267号)精神,积极稳妥、扎实有效地推进分离哈尔滨铁路局(以下简称哈铁)办社会职能工作,减轻企业负担,提高企业核心竞争力,特制定本方案。
  一、指导思想
  以“三个代表”重要思想和党的十六届三中全会精神为指针,按照建立和完善社会主义市场经济体制的要求,强化政府管理公共事务、公益事业的职责,减轻企业负担,优化企业结构,改善企业发展环境,不断提高企业市场竞争力。
  二、基本原则
  在推进分离哈铁办社会职能过程中,应遵循以下原则:
  (一)坚持整体接收、分步实施、分类指导。哈铁办社会种类较多,情况复杂,必须从实际出发,区分不同情况,合理选择分离的具体形式。要立足于实现体制创新,通过整合资源,优化结构,引入市场机制,增强分离单位活力。
  (二)坚持规范操作,确保平稳过渡。分离哈铁办社会职能过程中涉及产权变更、债权债务等一系列敏感问题,政策性很强,要严格按照国家有关法律法规和政策,本着公开、公正、公平的原则,依法规范操作,保证移交工作平稳进行。
  (三)坚持平等协商,互谅互让。在推进分离哈铁办社会职能过程中,要合理调节国家、地方、企业、职工等各种利益关系,既要切实减轻企业负担,又要充分考虑地方政府的承受能力,通过协商解决移交过程中遇到的实际问题。
  (四)坚持边操作,边积极争取国家支持。在加快分离工作步伐的同时,交接双方要共同积极争取国家的政策与资金支持,确保国家关于中央企业分离办社会政策的落实。
  三、分离经费及相关政策
  (一)分离范围、步骤。
  本次分离范围包括中小学校、职业教育学校、医院、幼儿园。第一步在2004年8月末前完成中小学校的移交工作;第二步在年底前完成医院等其它办社会机构的移交工作,经地方与铁路协商,也可以与中小学校同步移交。
  (二)移交方式。
  根据原国家经贸委等部门国经贸企改〔2002〕267号文件、《国务院办公厅关于妥善解决国有企业办中小学退休教师待遇问题的通知》(国办发〔2004〕9号)和《国务院办公厅关于中央企业分离办社会职能试点工作有关问题的通知》(国办发〔2004〕22号)精神,确定如下移交方式:
  1、中小学校。
  (1)人员移交,以2003年12月31日的在职人数为依据,按照《黑龙江省人民政府办公厅印发省编办关于黑龙江省中小学机构编制管理实施办法的通知》(黑政办发〔2002〕69号)精神,省编办为接收学校的省直、市、县核定编制,教育部门按省编办核定的编制和人员条件接收教职工。超编人员及离退休教职工一并移交地方管理。
  (2)资产移交,以双方主管部门清查核实数据为准,实行无偿划转。由哈铁与地方政府有关部门办理交接和资产划转手续。移交单位移交前发生的债务不移交地方政府,仍由铁路部门承担。
  (3)移交单位有铁路投资计划的在建工程或已经下达的设备购置计划继续由铁路部门负责,竣工或购置计划兑现后再移交,凡有自筹资金项目的仍按原协议办理。
  (4)地方政府承认接收人员在铁路评聘的原技术职称、荣誉、行政级别,按不低于原职级接收。所有接收人员的养老保险、失业保险、工伤保险和医疗保险关系,随单位一并接收。移交前拖欠教职工的工资、各类保险费等由原单位主管部门负责偿还。接收人员在铁路部门办理的住房公积金贷款,接收后由其所在单位继续承诺担保,并履行代扣代缴义务。
  (5)接收人员工资待遇,按地方公办中小学校同类人员的工资标准进行套改,如套改后的工资水平低于原工资标准的,继续保持原标准;套改后工资水平高于原标准的按套改后标准执行,套改发生的差额部分由哈铁承担3年。
  2、医院等其它办社会机构。
  医院等其它办社会机构原则上成建制接收,由交接双方协商确定分离方式,鼓励企业办社会机构通过市场化改革进行分离。各铁路分局所属医院移交省属医学院校作为附属医院的,由省编办核定事业编制。
  无论何种移交方式,移交机构的资产、债务、投资在建工程、购置计划、人员职称、级别、险费、住房公积金等比照中小学移交的有关规定办理。
  3、接收主体。
  哈铁直属教育、卫生机构由哈铁商省有关部门确定分离方式。其它教育、卫生机构按属地化原则由当地政府接收。非哈铁直属较大型医院也可与当地省属医学院校协商移交事宜。
  (三)经费测算、负担。
  按照2003年铁路部门实际补贴金额,经市(地)财政部门与铁路部门实际核算确定经费补助基数。主要包括公用经费、职工工资、工资套改补差和中小学离退休人员统筹外补贴、未达到国家“普九”标准的改造费用、未列入决算的补助经费、3年内增资因素等。哈铁负责办社会机构移交后3年经费(不含移交当年,至2007年末),3年后的经费由省政府与铁路部门共同争取国家财政支持。中小学编制外人员所需终生费用全部由哈铁负责。
  (四)供水、电、暖设施改造及费用。
  3年内哈铁负责完成移交单位供水、电、暖设施单独计量改造,并承担改造费用。
  四、推进措施
  分离哈铁办社会职能工作量大,牵动面广,任务繁重,情况复杂,必须周密策划,精心组织。为圆满完成分离任务,将采取以下几项措施予以推进。
  (一)切实更新观念,转变思想认识。各地、各部门要进一步提高对分离企业办社会职能工作重要性的认识,把推进分离哈铁办社会职能工作作为贯彻党的十六届三中全会精神,加快老工业基地振兴的战略步骤,纳入重要议事日程,形成政府大力支持、企业积极推动的良好氛围。
  (二)加强领导,协调配合,形成工作合力。分离哈铁办社会职能工作量大,涉及面广,任务繁重,情况复杂,必须统筹规划,精心组织,合力推进。各地、各部门要进一步加强对此项工作的领导,按照职责分工,密切配合,通力协作,确保此项工作按期完成。
  (三)搞好宣传教育,确保平稳过渡。办社会职能移交工作涉及职工的切身利益,铁路部门、地方各级政府要从改革、发展、稳定的大局出发,增强全局观念,着眼于地方与铁路发展的长远利益,多形式、多渠道宣传分离企业办社会职能的重大意义及相关政策,切实做好深入细致的思想政治工作,消除职工的思想顾虑,确保分离哈铁办社会职能工作顺利进行。
  自本方案下发之日起,各移交单位人事、资产全部冻结。未经批准,擅自变动人员、资产将追究相关人员责任。