贩卖毒品的既未遂探讨

作者:冯明超


在司法实践中，对贩卖毒品罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖毒品的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。
一、关于贩卖毒品的既未遂问题
毒品犯罪既、未遂形态度正确判断不仅关乎微观点定罪量刑正确否， 而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就得根本问题，具有理论和实践的双重价值。《刑法》第20条规定：“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。”也就是说“犯罪未得逞”是犯罪未遂区别于犯罪既遂的显著标志。所谓犯罪未得逞是指在直接故意犯罪中，犯罪之实行行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既、未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。
第一种主张转移说。认为贩卖以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为完成犯罪过程是犯罪既遂。未遂则比较复杂,通常有几种情况：A、贩毒者贩卖毒品未到手就被查获；B、对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获；C、误假为真予以贩卖的。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。此外，还有人主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂；为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
上述几种观点中，第一种观点将贩卖毒品归于过程行为犯（又称过程犯），而第二，三种观点将贩卖毒品罪归于举动犯。第一种观点主张的“毒品转移说”使贩卖毒品罪的既遂范围过窄，故不可取；第二，三种观点因主张只要实施购买或贩卖毒品行为就是既遂，忽略了毒品作为贩卖毒品犯罪证据的重要性，因为在毒品买卖双方单纯商谈的场合，因缺少毒品买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖毒品行为，可见这种观点也存在不足。
笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下：
1、从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品；另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出毒品是把购买毒品产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。
2、在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些毒品交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定毒品的质量，在此很难确切界定是否已将毒品真正转移到买方。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
3、在贩卖毒品中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖毒品海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖毒品海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖毒品罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4、以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖毒品罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少交易不可缺少的对象--毒品作为证据，只有当在交易时人赃具获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。由于贩卖毒品罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定，不将查获的未卖的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪处理。第四，误把假毒品当作真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论；在其毒品掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处；如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、关于犯罪引诱的问题
现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪，毒品犯罪、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪许多国家都允许采取不同于一般犯罪的侦查方法与手段，例如使用窃听、诱惑侦查等密侦手段，使用这种手段获得的证据不以非法证据予以排除考虑。
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是诱惑者已具备犯意，或已作手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的问题。世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。考虑到目前贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等犯罪极为猖獗，必须严厉打击，应允许其使用。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带毒品充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可轻、减轻处罚）。由于我国对诱惑侦查没有立法，对上述不同情形如何对被告人的行为定性？司法实践中暴露出的问题特别多，有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。
对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖毒品罪论处；（2）、行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购毒品而卖出毒品的，不宜定贩卖毒品罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
笔者认为，运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用；有的严重违背打击、防止犯罪的立法目。纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑，例如XX市公安机关为了抓获毒贩，公安人员两次将少量毒品先卖给贩毒，待第三次交易数量超过死刑标准时将其抓获，公安机关的行为已不是诱惑犯罪的问题，其行为已构成贩卖毒品罪；另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。这类案件的处理应注意以下问题：
第一，对诱惑侦查是否适度要进行审查度。
第二，是否存在诱惑侦查要审查。通过审查被告人历次贩卖毒品的数是，是否是由于侦查人员以高价索要或低价售出大量毒品，被告人在利益驱动下才贩卖大量的毒品。并结合侦查机关的“破案经过”材料暴露出侦查机关是否存在诱惑侦查。当然“破案经过”材料中一般不会提及使用了诱惑侦查手段。但在实践中可能会存在这种情况，如侦查机关通过电话监听得知被告人可能在进行毒品犯罪，或通过指使在押的犯罪嫌疑人实施诱惑侦查对其进行引诱，提出贩卖毒品的意向，后将其抓获。因此，应当审查侦查机关在侦破过程中除使用技侦手段外，是否还使用了诱惑侦查手段。必要时要与侦查机关沟通。对查清有“犯意引诱”的，应减轻处罚。存在“数量引诱”的，应从轻、减轻处理。无论是哪一种引诱，都不宜判处死刑立即执行。
最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带毒品或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当毒品交易“卖方” 或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我认为是正确的。
第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的毒品数量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。
第二类情况是行为人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，因公安机关携带毒品的目的不是将毒品真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。毒品由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。但无论数量多大，都不应判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的毒品案件，在死刑复核裁决时也是按上述两类情况分别进行处理。
犯罪引诱与犯罪既未遂是两个不同的概念，两者并无任何联系，犯罪引诱是一种单独的量刑情节，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。


作者: 冯明超律师 四川法银律师事务所
联系: 028-88057681，13088086906




浙江省人民政府


浙江省地理空间数据交换和共享管理办法

浙江省人民政府令271号


《浙江省地理空间数据交换和共享管理办法》已经省人民政府第50次常务会议审议通过，现予公布，自2010年7月1日起施行。

省长

二○一○年五月四日

（此件公开发布）



　　

　　浙江省地理空间数据交换和共享管理办法

　　第一条为了加强地理空间信息资源管理，规范地理空间数据交换和共享行为，促进地理空间信息资源开发和利用，提高经济社会信息化水平，根据《中华人民共和国测绘法》、《浙江省测绘管理条例》和其他有关法律、法规，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条在本省行政区域内开展地理空间数据交换和共享及相关活动，应当遵守本办法。
　　第三条本办法所称的地理空间数据，是指以数字形式表示的与地理空间位置及其时态有关的自然、经济、社会等信息。
　　第四条政府有关部门、有关国有企业事业单位在履行公共管理和公共服务职责过程中或者由政府为主投入产生的地理空间数据，应当实行交换和共享。
　　前款规定的部门、单位（以下简称有关部门和单位）应当充分利用已有适宜的地理空间数据，避免重复投入。
　　鼓励其他单位将合法拥有的地理空间数据参与交换和共享。
　　第五条县级以上人民政府应当加强对地理空间数据交换和共享工作的领导和协调，建立地理空间信息资源共建共享机制，加强相关基础设施建设，促进地理空间信息资源的开发和利用，提高地理空间信息资源的共享水平。
　　第六条省测绘与地理信息管理部门主管全省地理空间数据交换和共享工作，负责组织采集和更新基础地理空间数据，会同有关部门制定全省地理空间数据交换和共享规划，建设、管理省地理空间数据交换和共享平台（以下简称共享平台），指导市、县共享平台建设。
　　市、县测绘与地理信息管理部门主管本行政区域内地理空间数据交换和共享工作，负责组织采集和更新基础地理空间数据，会同有关部门根据全省地理空间数据交换和共享规划以及本地区经济社会发展需要，建设、管理本地区的共享平台。
　　县级以上人民政府其他有关部门负责组织采集、更新和管理与履行公共管理及公共服务职责有关的专题地理空间数据，做好地理空间数据交换和共享相关的工作。
　　第七条省、市、县测绘与地理信息管理部门承担测绘成果管理服务工作的机构（以下简称服务机构）负责有关部门和单位提交的地理空间数据的处理、集成、整合、管理，以及共享平台的运行、维护和其他相关服务工作。
　　第八条共享平台应当具备以下功能：
　　（一）联通政府及有关部门和单位的相关信息系统和上、下级共享平台；
　　（二）处理、集成、整合有关部门和单位提交的地理空间数据；
　　（三）通过政务专网或者互联网提供在线服务；
　　（四）共享平台建设方案确定的其他功能。
　　第九条省、市、县共享平台建设纳入基础测绘项目，并按照全省地理空间数据交换和共享规划及省测绘与地理信息管理部门制定的总体设计要求组织实施。
　　第十条有关部门和单位应当按照本办法所附《浙江省地理空间数据交换和共享目录》的要求，向相应的服务机构提交地理空间数据（包括目录、元数据和相关资料，下同）；依法应当保密或者按照规定限制使用的，应当注明。具体提交办法由省测绘与地理信息管理部门会同省有关部门和单位规定。
　　《浙江省地理空间数据交换和共享目录》的具体范围和内容需要调整的，由省测绘与地理信息管理部门商省有关部门和单位提出调整意见，报省人民政府批准。
　　第十一条有关部门和单位提交的地理空间数据的内容因建设、管理和专项工作或者自然作用等发生变化的，应当及时更新，并将更新后的数据按季度向相应服务机构提交。
　　第十二条采集和更新地理空间数据应当使用国家规定的定位基准，执行国家和省规定的地理空间数据标准。
　　省地理空间数据标准由省测绘与地理信息管理部门会同有关部门和单位组织起草，经省质量技术监督主管部门审批后发布实施。
　　省测绘与地理信息管理部门根据工作需要可以会同有关部门和单位依法制定相应的地理空间数据交换技术规范。
　　第十三条有关部门和单位提交的地理空间数据应当合法、准确、规范。
　　服务机构应当对有关部门和单位提交的地理空间数据进行核查，对不符合质量要求的，可以退回并要求修改、补充后重新提交。
　　第十四条省服务机构应当在收到符合规定的地理空间数据之日起2个月内，以1∶10000（城市规划区1∶5000）及以小比例尺地理空间框架数据为基础，完成省有关部门和单位提交的地理空间数据的集成、整合工作。
　　市、县服务机构应当在收到符合规定的地理空间数据之日起2个月内，以1∶500至1∶2000及以小比例尺地理空间框架数据为基础，完成市、县有关部门和单位提交的地理空间数据的集成及整合工作。
　　服务机构因特殊情况不能在规定期限内完成地理空间数据的集成、整合工作的，经本级测绘与地理信息管理部门同意，可以适当延长工作期限，但最长不得超过1个月。
　　第十五条服务机构应当加强对地理空间数据的存储管理和档案建设，保障数据资料安全。
　　第十六条测绘与地理信息管理部门应当会同有关部门和单位，加强地理空间信息历史资料的收集、整理、加工、保护和开发利用。
　　第十七条服务机构应当在测绘与地理信息管理部门的门户网站公布地理空间数据目录、元数据和其他依法应当公开的地理空间数据，以及用户权限、获取途径等事项，供用户浏览、查询，并按规定提供下载服务。
　　服务机构应当建立公众地图网，并通过互联网提供公益性地图服务。
　　第十八条服务机构对用户提出的地理空间数据共享需求，应当及时给予响应和回复。
　　地理空间数据的提供，按照国家和省有关测绘成果管理的规定执行。
　　第十九条服务机构应当自有关部门和单位提交的地理空间数据集成、整合工作完成之日起30日内，向有关部门和单位返回其所需要的地理空间数据。
　　第二十条有关部门和单位开发应用地理空间数据中需要服务机构提供相关技术支持的，服务机构应当予以支持。
　　第二十一条测绘与地理信息管理部门应当会同有关部门建立应急测绘保障机制，根据处置突发公共事件的需要，及时组织整合或者采集地理空间数据并提供相应的技术服务。
　　第二十二条依法应当予以保密的地理空间数据的传输、处理、提供、利用和管理，按照有关法律、法规、规章的规定执行。
　　第二十三条服务机构不得利用有关部门和单位提交的地理空间数据以及经集成、整合后的地理空间数据从事经营性活动。
　　第二十四条测绘与地理信息管理部门应当会同有关部门建立完善地理空间数据交换和共享的运行机制，加强对服务机构的管理和监督，确保共享平台稳定、安全、有效运行。
　　服务机构应当建立健全工作规范、服务标准和管理制度，按规定做好数据处理、集成、整合、管理，以及共享平台的运行、维护和相关服务工作。
　　第二十五条省测绘与地理信息管理部门应当会同有关部门定期对全省地理空间数据交换和共享情况进行检查、评估，督促、指导相关部门和单位做好地理空间数据交换和共享工作。
　　第二十六条服务机构及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由测绘与地理信息管理部门责令改正，通报批评；情节严重的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
　　（一）未采取有效的安全和保密措施，致使地理空间数据丢失、损坏或者失密泄密的；
　　（二）未按规定完成地理空间数据集成、整合、更新的；
　　（三）未按规定公布信息、提供服务的；
　　（四）利用地理空间数据及其相关资料从事经营性活动的；
　　（五）对用户提出的共享需求未及时给予响应和回复的；
　　（六）其他依法应当给予处分的情形。
　　第二十七条有关部门和单位及其工作人员违反本办法规定，有下列情形之一的，由测绘与地理信息管理部门责令改正；拒不改正的，暂停向其提供地理空间数据；情节严重的，由有权机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
　　（一）未按规定的时间和范围提交地理空间数据，影响共享的；
　　（二）未按规定组织采集、更新专题地理空间数据的；
　　（三）未使用国家规定的定位基准或者未执行国家和省规定的标准采集和更新地理空间数据的；
　　（四）将获得的地理空间数据用于履行公共管理、公共服务职责以外的活动的；
　　（五）其他依法应当给予处分的情形。
　　第二十八条测绘与地理信息管理部门及其工作人员违反本办法规定，不依法组织采集和更新基础地理空间数据，或者不履行监督管理职责，造成严重后果的，由有权机关对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
　　第二十九条本办法自2010年7月1日起施行。