严厉的法律与弹性的执法

王克先


[摘要] 今年有二件事值得思考，一是警方查处娱乐场所KTV有偿陪侍；二是最高人民检察院、公安部将非国家工作人员受贿罪立案标准定为5000元。但由于这些违法行为的普遍性，还由于大众对这些行为的违法性有不同看法，更由于执法的弹性，上述行为将继续普遍存在，已经对法治建设产生了负面影响。各级各地执法机关应当担负起查处违法犯罪行为的责任，而各级各地党的纪律检查委员会和检察机关应当认真追究相关执法人员的法律责任。

[关键词]法律； 严厉；执法；弹性


　　今年有二件事值得思考，一是警方查处娱乐场所KTV有偿陪侍；二是最高人民检察院、公安部将非国家工作人员受贿罪立案标准定为5000元。
一、警方查处娱乐场所KTV有偿陪侍。
　　今年5月起，各地公安机关突然发飚。
　　5月12日，北京朝阳警方通报，天上人间、名门夜宴、花都、凯富国际等4家娱乐场所因KTV有偿陪侍和消防安全问题被责令停业整顿6个月。警方解释，停业整顿6个月是对有偿陪侍处罚的最高限。警方在这些娱乐场所KTV查获有偿陪侍小姐557人。当晚，陪侍小姐被警方遣散，在这些场所消费的客人也被要求离开。
　　6月9日晚11时11分，南通市警方再次突袭宝丽金KTV ，对包括该场所管理人员、保安、陪侍小姐在内的百余名在场人员逐一治安检查。6月10日上午，南通市警方召开新闻通报会，向媒体证实宝丽金KTV成为南通首家因有偿陪侍而被责令停业整顿6个月的娱乐场所，皇家永利KTV同样存在有偿陪侍，成为第二家被责令停业整顿6个月的场所。
……
　　警方处罚娱乐场所的依据是《娱乐场所管理条例》，《娱乐场所管理条例》第十四条规定，娱乐场所及其从业人员不得实施下列行为，不得为进入娱乐场所的人员实施下列行为提供条件：（四）提供或者从事以营利为目的的陪侍。第四十二条规定，娱乐场所实施本条例第十四条禁止行为的，由县级公安部门没收违法所得和非法财物，责令停业整顿3个月至6个月；情节严重的，由原发证机关吊销娱乐经营许可证，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款。

二、非国家工作人员受贿5000元以上的，将被立案追诉。

　　非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
　　非国家工作人员受贿罪原称为公司、企业人员受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(三)》，将《(中华人民共和国刑法)修正案(六)》第7条中对刑法第163条修正后的罪名确定为非国家工作人员受贿罪，取代了原公司、企业人员受贿罪。
最高人民检察院、公安部今年5月18日发布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，其中第十条规定，[非国家工作人员受贿案(刑法第一百六十三条)]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。

三、值得思考的几个问题。

（一）、法律的可行性。

1、关于有偿陪侍。

　　何谓有偿陪侍，法律没有明确的定义，而且，根据法条，称为有偿陪侍并不确切，而应称为营利陪侍，一般理解，是指在娱乐场所，一方以营利为目的，陪伴另一方进行唱歌、跳舞、喝酒等活动的行为。《娱乐场所管理条例》规定有偿陪侍的处罚对象是娱乐场所或直接负责的主管人员和其他直接责任人员，也就是说陪侍小姐陪侍和消费者受陪侍并不是违法行为。在现实中，弄不好陪侍小姐和消费者根本没有意识到娱乐场所提供有偿陪侍小姐是法律所禁止的。
　　娱乐场所KTV陪侍小姐不是活雷锋，她们要吃饭、穿衣、住行。可以说全国没有一个陪侍小姐是从事义务劳动的，要么是从娱乐场所那里拿提成，要么是在消费者那里赚小费。很显然，所有的陪侍小姐都是有偿陪侍，而除了自娱自乐的场所外，所有娱乐场所的都有陪侍小姐，这是公开的秘密，如此说来，全国所有的娱乐场所都应该停业整顿。但这可行吗？
2、关于非国家工作人员受贿5000元追究刑事责任。
　　如前所说，非国家工作人员受贿罪以前称公司、企业人员受贿罪。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日）第八条规定，公司、企业人员受贿案（刑法第163条），数额在5000元以上的，应予追诉。时至2010年，社会发生了翻天覆地的变化，经济得到了长足的发展，货币也大幅度贬值，今天的5000元与十年前的5000元已不可同日而语。而且这些年来的司法实践中很少有非国家工作人员因受贿5000元被追究刑事责任的。浙江省高级人民法院刑事审判庭关于执行刑法若干问题的具体意见(一)(浙高法刑[1999]1号,1999年4月12日)第56条明确规定，刑法第163条公司、企业人员受贿罪，“数额较大”为1.5万元以上，“数额巨大”为10万元以上。也就是说在浙江省，非国家工作人员受贿1.5万元以上才会被追究刑事责任。
（二）、宽严不一，执法弹性太大。
1、那些没有关门大吉的娱乐场所就不存在有偿陪侍吗？
　　2002年,北京市公安局治安管理总队会同北京市消防局,也曾对天上人间等夜总会进行过突击检查,当时没有查到陪侍小姐，那么，时刻在辖区警方及其他执法机关监管下的天上人间的有偿陪侍又是何时出现的呢?这次6个月停业整顿后，天上人间重开时有偿陪侍是否就没有了？即使天上人间从此歇业、消失，其他娱乐场所的有偿陪侍就会由此收敛吗？
　　事实上也只是停业整顿了那么极少的几家娱乐场所，那些没有关门大吉的娱乐场所就不存在有偿陪侍吗？有关管理部门敢保证吗？
2、非国家工作人员受贿5000元将被追究刑事责任，公平吗？
　　《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》规定非国家工作人员受贿5000元以上将被立案追诉。因为该规定刚刚出台，能不能得到执行，笔者不想预言。
　　1997《刑法》明明规定国家工作人员受贿5000元就要追究刑事责任，但在现实中为什么不严格按此执行呢，这是因为除了纸上的法律还有一种现实的法律，或曰“潜规则”，这种法律虽然没有写在纸上，但在现实中确实为执法者所真正执行，在“潜规则”下，有很多的国家工作人员受贿几万元甚至更多，并没有被追究刑事责任。
　　去年11月，最高人民法院副院长张军做客中国人民大学法学院，为该院师生作题为“宽严相济刑事政策的司法适用”的演讲时透露：在目前的司法实践中，许多涉案金额为几万元的案件，并没有被移送到法院；但一旦移送过来，法院又得依法判处。这有许多事实可以印证张副院长的话，比如一些地方的党的纪律检查委员会、检察机关内部规定，5万元以下的贪污受贿不追究刑事责任。几年前，黑龙江绥化市就出台了对5万元以下不再追究的规定，并美其名曰人性化执法。
　　难道对非国家工作人员受贿5000元真的要追究刑事责任吗？看来是有难度的。难怪有人说非国家工作人员受贿5000元要处理，那只是纸上的法律，说说而已。
3、打击一个或数个违法行为人，放纵其他违法行为人，不符合法律面前人人平等的基本原则。
　　由于执法不严，执法不公，同样的违法犯罪行为，只有一部份甚至少数人受到惩处，违反了法律面前人人平等的基本原则。
（三）最严重的问题是，这是权力腐败的温床。
　　由于违法行为的普遍性，还由于大众对这些行为的违法性有不同看法，更由于执法的弹性，上述违法行为将继续普遍存在。
　　执法者可以根据政绩的需要，根据个人的好恶，以及与违法对象的亲疏，进行选择性的执法。结果是，中招者人仰马翻，跌入地狱，只能哀唉没有靠山，运气不好；大量的漏网之鱼逍遥自在，这种现象已经对法治建设产生了负面影响：执法者可以滥用职权或玩忽职守，追究一些人的法律责任，可以不追究另一些人的法律责任，法律形同虚设；而执法者滥用职权或玩忽职守却无须承担任何法律责任。最后是公众对法律失去信心。
四、应当考虑法律的可行性，应当加强执法力度，应当追究滥用职权或玩忽职守者的法律责任。
　　笔者认为，立法者在制订法律法规的时候应当考虑法律的合理性和可行性。
上海市专利管理局


上海市企业专利工作办法（试行）

　


第一章 总 则

　　第一条 为适应建立社会主义市场经济体制和现代企业制度的需要，推动本市企业专利工作深入开展，根据中国专利局、国家经贸委、国家科委联系颁发的《企业专利工作办法》及其他有关规定，制定本办法。

　　第二条 企业专利工作是企业贯彻执行专利法及其实施细则，宣传普及专利知识，激发职工发明创造积极性，推动企业技术进步，提高企业市场竞争能力和经济效益的一项重要工作。

　　第三条 企业应将专利工作作为企业技术进步和建立现代企业制度的一项重要内容，纳入企业技术开发、产品开发、技术改造、市场开拓以及企业经营管理的各个环节。企业专利申请量、获权量和专利实施效益情况，是衡量企业技术进步、经营管理水平的一个重要标志。
　　本市区、县、局、控股（集团）公司科技、经济主管部门和专利管理部门要加强对企业专利工作的指导、协调、服务和监督。

　　第四条 本办法适用于本市行政区域内的国有企业，本市行政区域的其他企业可参照执行。

第二章 专利工作任务与管理

　　第五条 企业应根据实际情况，建立企业专利工作管理制度，制订企业专利管理办法。

　　第六条 企业应确定一名副厂长（副经理）或总工程师主管企业专利工作。

　　第七条 大、中型企业可设立（或指定）专利工作机构，配备专职（或兼职）专利工作人员，负责本企业的专利工作。
　　其他企业可根据工作需要，明确企业专利工作的归口管理部门和专职（或兼职）专利工作人员。

　　第八条 企业专利工作的任务是：
　　（一）制定企业专利工作的规划、计划和管理办法，并列入企业技术进步和现代企业制度规划、计划中；
　　（二）对职工进行专利法和专利知识的宣传教育和培训；
　　（三）组织职工开展发明创造活动，并为其提供专利事务的咨询服务；
　　（四）输企业专利申请，管理企业专利产权，进行专利资产评估论证；
　　（五）输企业专利纠纷、专利诉讼事务；
　　（六）组织专利技术实施，管理专利实施许可合同；
　　（七）筹集和管理企业专利实施基金；
　　（八）监视与本企业有关的国内外专利动向，保护本企业的专利权，防止侵犯他人的专利权；
（九）收集和管理与企业有关专利文献，开发利用专利信息；
　　（十）研究制订企业专利战略，为企业的经营决策服务；
　　（十一）做好企业技术和产品进出口中有关专利工作；
（十二）依法办理职务发明专利的发明人或者设计人的奖励与报酬。

第九条 开展现代企业制度试点的企业，应将建立和健全企业专利制度作为现代企业制度建设的一项重要内容，在明晰企业有形财产权的同时，明晰企业专利产权，运用专利制度激励机制，建立符合现代企业自身发展规律的技术创新体系和运行机制，开发具有自主知识产权的主导产品、名牌商品和专利技术，提高企业产品的市场占有率和竞争力。

第三章 企业专利工作者

　　第十条 企业专利工作应具备以下条件：
　　（一）坚持四项基本原则，坚持改革开放，热爱专利事业，具有良好的职业道德；
　　（二）高等院校或中等专业学校理工科毕业（或具有同等学历），具有一定的企业管理工作或科技管理工作的经验和能力；
　　（三）受过专利法及有关知识产权知识的培训，掌握专利代理、文献检索及处理专利业务的知识；

　　第十一条 企业专利工作者的职责：
　　（一）宣传普及专利法及专利知识，根据企业领导授权积极组织职工的发明创造活动，负责办理本企业的专利申请及维护专利权的各种事宜；
　　（二）积极开展专利实施许可贸易和专利技术的实施工作；
　　（三）收集、整理、掌握、研究专利信息，开展专利文献检索和专利战略的研究工作，为企业的技术进步服务；
　　（四）对申请专利的发明创造，除已公布（公告）的以外，负有保守秘密的责任。

　　第十二条 企业专利工作者享有下列权利：
　　（一）对本企业的技术改造和技术引进以及产品进出口中的有关专利事宜有提出建议的权利；
（二）有提议并督促、检查为本企业职务发明创造专利的发明人或设计人兑现奖金与报酬的权利；
　　（三）在企业专利工作中做出显著成绩者，并获得奖励的权利，其成绩应作为技术职务聘任或晋升的主要依据之一；
　　（四）有优先获得专利业务培训、学习的权利；
（五）有接受企业法人委托办理本企业的专利申请的权利。

　　第十三条 企业专职或兼职专利工作者，须经专利法及有关专利知识的培训，取得中国专利局或上海市专利管理局颁发的专利工作者证书，方可上岗从事企业专利工作。

第四章 专利文献检索

　　第十四条 企业应建立专利文献检索制度，正确运用专利文献所提供的技术、经济、法律信息，为企业的生产经营决策服务，提高企业技术创新能力和产品市场竞争能力，维护企业的合法权益。

　　第十五条 企业在科研立项和产品开发之前，首先应进行专利文献检索及分析论证，避免重复研究和侵犯他人的专利权，提高研究开发的起点和水平，注重在现有专利的基础上进行技术创新。

　　第十六条 企业引进国外技术或接受委托从事来料加工涉及专利权时，应先检索查明该项专利是否为有效专利，供方或者委托文是否为该项专利权的合法拥有者，或者是否对该项专利拥有使用权。应当在引进技术合同或委托加工合同中约定，受方或加工如因履行合同被指控专利侵权，供方或者委托方应当承担的法律责任。

　　第十七条 企业与国外机构或个人成立中外合资、中外合作企业，外方以专利或技术、产品作为投资的应当进行专利文献检索，查明该项专利的法律状态或技术、产品的专利状态，并向主管部门提供专利检索论证报告，为谈判、审批、签约提供依据。

　　第十八条 企业与国外进行技术、经济贸易、进出口技术、产品、设备或材料等，应先进行专利文献检索，弄清该项技术、产品、设备或材料的专利状态，研究是否到出口国（地区）申请专利，防止被他人仿制或侵犯他人的专利权。

　　第十九条 大型企业和有条件的企业应建立专利文献数据库，有需要的可与设置在上海市专利信息中心的中国专利信息系统上海网络联机成网，积极开展专利文献检索，随时掌握与本企业有关的国内外专利最新动向。

第五章 专利申请与保护

　　第二十条 企业应建立职工发明创造申报与审批制度，制订申报、审批程序和办法。
　　申报内容可以包括：
　　（一） 发明人或设计人；
　　（二） 合作者及其合作方式、范围；
　　（三） 发明创造产生的背景和过程；
　　（四） 发明创造的主要内容及附图；
　　（五） 市场预测及开发应用前景；
　　（六） 是否应当申请专利及其理由；
　　（七） 执行单位任务、利用单位物质条件等情况。
　　审批内容可以包括：
　　（一） 出具发明人或设计人证明；
　　（二） 是否职务发明；
　　（三） 是否申请专利或作为技术秘密及其理由；
　　（四） 其他需要审批的事项。

　　第二十一条 企业领导及职工应提高专利意识，要善于运用专利制度保护企业合法权益。企业在研究开发、技术在研究开发、技术改造、引进技术消化、吸收等工作中做出的发明、实用新型、外观设计，凡具备专利条件适宜用专利加以保护的，应适时申请专利，以取得法律保护。具有良好的国外市场前景，适宜于向外国申请专利的，可委托本市涉外专利代理机构办理涉外专利申请。

　　第二十二条 企业凡要申请专利的技术或产品，首先应办理专利申请，待获得专利申请号后，再组织科技成果鉴定、新品发布会或新产品展览（销）会，以免丧失新颖性而推动专利申请资格。

　　第二十三条 企业及其职工应提高自我保护意识，保护企业的专利权不受侵犯。如发现他人侵犯企业专利权，应及时做好调查取证工作，并请求上海市专利管理局调处，或者向市中级人民法院起诉。

　　第二十四条 企业应建立技术保密制度，保护企业技术秘密不受侵犯。企业职工应严守企业技术秘密，自觉维护企业合法权益。企业职工对企业准备申请而尚未申请专利的发明创造，已经提出专利申请而尚未公布或公告的专利申请信息，与企业专利技术实施相关的技术秘密，应严格保密，不得泄露。任何人未经企业同意，不得擅自使用或转让。

　　第二十五条 赴外单位学习、进修、合作研究的职工在学习和工作期间的职务发明创造，其专利申请权由派出单位和接受单位在合同中约定；未签订合同或合同未约定的，其专利申请权属于接受单位。
　　企业职工、临时聘用人员因调离、停薪留职、退休、离休、终止聘用等原因离开企业前及前款人员结束学习、进修、合作研究前，必须将从事研究开发工作的全部技术资料、实验材料、实验设备和试制产品交回企业，并承担保密义务，不得擅自将职务发明创造申请专利或向社会公开。

　　第二十六条 企业应充分利用专利信息，监视与本企业有关的国内和国外申请专利的动向。对有损于本企业权益且不符合授予专利权条件的他人权利，应及时向中国专利局或外国专利局提出撤销专利权请求或提出宣传无效请示，排除不应授权的专利。

　　第二十七条 企业应认真学习借鉴国内外成功经验，研究制订本企业专利战略，掌握企业相关领域的技术发展现状和趋势，及时把握竞争对手的发展动向，确定企业技术开发目标和方向，研究动用专利制度这一有效武器，指导企业开展技术创新和参与市场竞争，最大限度保护企业的合法权益。

第六章 专利产权管理

　　第二十八条 企业应当建立专利产权管理制度，制订专利产权管理办法，维护国家、企业和发明人的合法专利权益。

　　第二十九条 专利产权管理的内容包括：
　　（一） 发明人或设计人的登记管理；
　　（二） 专利申请权、署名权、专利权管理；
　　（三） 专利申请权转让、专利权转让、专利许可及专利权质押管理；
　　（四） 专利诉讼管理；
　　（五） 进出口贸易中提请海关备案的专利权管理；
　　（六） 专利档案管理；
　　（七） 其他与专利产权有关管理事项。

　　第三十条 企业与国内外组织或者个人签订的合作研究、开发或者委托研究、开发的合同中应包括下列内容：
　　（一） 项目中产生的专利申请权、专利权和相关技术秘密的归属；
　　（二） 项目中产生的专利的转让、许可权限与归属；
　　（三）企业与合作方或者承担方投入的物质条件、资金及研究人员智力劳动各自所占比例以及对专利实施或者许可实施取得收益的分享办法和比例。
　　未签订合同或者合同未约定的，项目中产生的专利权和相关权益由承担者持有或者所有。

　　第三十一条 企业有下列情形之一的，应进行专利资产评估论证：
　　（一） 转让专利申请权、专利权的；
　　（二） 以专利权入股成立有限责任公司、股份有限公司的；
　　（三） 许可外国企业、其他外国组织或个人实施的；
　　（四） 与外国企业、其他外国组织或个人合资、合作实施的；
　　（五） 企业变更、终止的；
　　（六） 其他有必要进行专利资产评估的。

　　第三十二条 企业变更或者终止的，经其上级或者主管部门批准后，其专利权、专利申请权属于随其权利、义务的法人；没有随其权利、义务法人的，其专利权、专利申请权属于该企业的上级主管部门。


第七章 专利技术实施

　　第三十三条 企业在新产品开发、技术改造时，应从国内国际市场竞争的实际情况出发，不失时机地实施自有的专利技术，或引进他人的专利技术。
　　企业无条件或者不能充分实施自有的专利技术时，应适时进行转让或许可他人实施。

　　第三十四条 企业实施他人的专利技术或者许可他人实施本企业的专利技术，应签订专利实施许可合同，并到设在上海市专利管理局的技术合同登记处进行认定登记。

　　第三十五条 企业开发的专利技术产品，符合有关条件的可向上海市经济委员会、上海市科学技术委员会等部门申请列入新产品开发计划、新技术推广应用计划、新产品试产计划等。

　　第三十六条 大型企业和有条件的企业应筹集建立专利技术实施基金，并制定相应管理办法，组织好专利技术实施工作，促进企业技术进步。

第八章 奖励和费用

　　第三十七条 企业取得职务发明创造专利权，应依照专利法及其实施细则的有关规定，发给发明人或者设计人奖金和报酬。

　　第三十八条 职工的职务发明创造取得专利证书后，企业应将专利证书复制件发给发明人或设计人，同时将该项专利及实施效益情况记入职工技术、业务档案，作为技术职务聘任、晋升及其他奖励的重要依据之一。

　　第三十九条 职工的职务发明创造获蜊专利权后和实施或者许可他人实施取得经济效益后，企业未能按照专利法及其实施细则的有关规定发给发明人或者设计人奖金和报酬而产生的争议和纠纷，发明人或者设计人可向上级主管部门或者上海市专利管理局提出申诉和调处请示，上海市专利管理局将依法监督执行和调解处理。

　　第四十条 经认定登记的专利技术合同，可按本市有关规定，享受技术合同有关政策及优惠待遇。

　　第四十一条 列入上海市经济委员会、上海市科学技术委员会新产品开发计划、新技术推广应用计划、新产品试产计划等的专利技术项目，可按本市有关规定，享受税收优惠政策和其他优惠待遇。

　　第四十二条 职务发明专利技术实施或者许可他人实施后，发给发明人或设计人的报酬一律从制造专利产品、使用专利方法所获得的税后利润和收取的使用费中列支。发明人或者设计人的个人所得，应当依法纳税。

　　第四十三条 企业发给职务发明或设计人的一次性奖金，企业申请专利、维持专利权等所需的费用，可以计入生产成本。

第九章 附 则

　　第四十四条 本办法由上海市专利管理局负责解释。

　　第四十五条 本办法自发布之日起施行。