人员越境若干理论问题重构

长期以来，在包括我国公民出入境和外国人入出境在内的人员越境问题上，其有关出入境的行政行为的法律性质、法律效力、法律责任等诸多疑难，理论上是比较模糊的，实践中是比较混乱的，甚至众说纷纭，莫衷一是，长期难以达成统一的意见。笔者不揣浅陋，在此运用行政法学得有关基本理论，对人员越境中的若干法律问题进行再探讨，乃至重构，以厘清理论，指导工作实践。
一 出入境证件的定位重构
对于以护照为代表的出入境证件，在学说上一直具有争议，争议的焦点是：护照是许可证还是身份证。
认为护照属于身份证的理由是：首先，护照不符合行政许可的定义。论者认为：护照申领不存在行政许可中的“法律一般禁止的情况”，任何具有我国国籍的合法公民都可以申请护照，而且我们也在逐步实行按需申领。其次，护照一般被定义为“身份证件和国籍证明”。它与身份证在性质上是一样的，只不过身份证用于国内，护照用于国外。护照的申请前提和身份证也一样，必须是合法的中国公民。至于护照有几条不批准的情形，那只是因为护照影响更大，用途更多，需要严格控制而已。第三，任何人都可以出国，并不是必须有护照才具有出国的资格，申请护照只不过是出国所履行的一个手续。不准一些人出国，那也是为了国家和民族的利益，为了公共安全而加以控制，只要能提供相应的手续或者解除限制条件，一样可以出国，护照只不过是从中可以加以管理的一个有效的手段。第四，如果把护照归为行政许可，将给工作上带来很多不必要的麻烦，对有不法目的的人要出境的调查漫长而且烦琐，很容易被不法人员挑毛病，造成工作上的被动。
随着《行政许可法》颁布，公安部六局已将护照等有关证件的审批签发列为行政许可项目，国务院法制办公室2004年5月13日《行政许可法有关问题解答》 明文指出“公安机关对公民申请因私出国护照的审批，是外部行政管理行为，是行政许可。 ”护照属于许可证已有定论。我们认为，目前，我国护照兼具有身份证件和出国（境）管理双重职能。护照作为许可证同时又具有身份证明的作用，这两者之间并不矛盾。首先，在传统上，护照确实起到身份证件和国籍证明的作用，而且目前也仍然具有这方面的作用。但是，说护照仅仅用于在国外证明身份，则是不确切的，因为目前护照作为身份证明在国内也在一定范围内被认可。其次，一种证件具有双重属性，在国内外屡见不鲜。例如某些国家的驾驶证，作为准予驾驶车辆的许可证的同时也可以作为身份证明使用。第三，国家国境制度的严肃性决定了任何公民不可能，也不应该随意出入国境，必须取得国家有关部门的许可。按需申领不等于随意出入。法定不准出境制度的存在，更恰恰证明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被动”这一观点，只能说由于我国的出入境许可制度仍然没有理顺，陈旧的、不科学的制度制约了实际工作的开展。
可见，护照作为我国公民出境的许可，在理论上是行得通的。同样道理，外国签证实际上是外国准予我国公民入境的一种许可。把出入境证件定位为许可证，在实际工作中意义重大。
二 边防检查行为的定位重构
边防检查行为的法律地位，我国现行法规中规定就不甚明确。对此问题，理论上可以归纳为两种观点：第一种观点可以称为 “监督检查说”，该说认为，边防检查行为仅仅是一种常规的“对被许可人从事行政许可事项活动情况监督检查”，是对出入境许可的后续管理措施。也就是说，一旦取得了出入境许可（护照和签证），通过边防检查只是个例行手续，边防检查行为只是保证了上述许可的实施。第二种可称为 “独立许可说”，该观点认为，边防检查机关与签发护照的出入境管理部门一样，是相对独立的对出入境进行行政许可的许可机关。换言之，边防检查机关在护照上加盖验迄章的行政行为，也是一种行政许可（审批），是对真正具有出入境资格、符合出入境条件的人员在法律拟制意义上最终合法越境的允许。
我们认为，从我国出入境管理发展的前景来看，第二种观点即“独立许可说”更具有前瞻性和可操作性。
首先，“从指定对外开放口岸通行”制度是《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律明确规定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境许可，不从指定的对外开放口岸出入境，不经过边防检查，仍然违反我国法律，情节严重的可能构成偷越国（边）境犯罪。可见，边防检查机关验讫放行的行为，才是真正意义上对禁止行为的解除。
其次，“独立许可说”在行政许可法上可以找到依据。该法第三十九条第二款规定：“行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”边防检查站加盖验讫章的行为在形式和实质上都符合上述规定。
再次，“独立许可说”更符合我国出入境管理和检查现状。《行政许可法》只规定了上级机关对下级机关实施许可有权监督检查；以及本级行政机关对其所作出的许可有权监督检查。依“监督管理说”，应当认定实施监督检查的边防检查站与发放许可的出入境管理部门主体同一，或者边防检查机关是出入境管理部门的上级机关。而实际上，两个机构之间具有相对独立性，互不隶属。
第四，“独立许可说”更好的解释了两机关的关系。发放护照重在保护，重在服务，因此应当集中精力围绕发放护照中对所属居民真实身份等信息的真实性开展工作，尽量减少骗领等情况出现。而边防检查机关的工作重点则在“查”、在“阻”,对于形式上和实质上不符合出入境条件的人员，不许可其通过口岸出入境。两机关各司其职，才能做好出入境管理工作。
最后，“独立许可说”有利于与其他法律法规衔接。出入境管理部门边和防检查站在各自职权范围内实施许可、惩处相关违法行为，则由公安边防部门侦办偷越国（边）境违法犯罪时，可以着重打击非口岸偷渡活动，从而使分工更加明确，效率更加提高。同时，边检机关的“边控”行为也获得了有力的理论支持。
三 出入境许可的公定力重构
依通说，行政行为的公定力（Vermutung der Giiltigkeit）即行政行为一经成立，即使具有瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都被推定作为合法行政行为。
在理论学说上，根据对待重大明显瑕疵的态度，行政行为的公定力存在两种学说：即有限公定力和完全公定力，在实践模式上也相应地分为两种 。有限公定力说认为：有重大且明显瑕疵的行政行为不具有公定力；完全公定力说则认为所有已成立的行政行为都具有公定力。而这两者的差异关键在于：是否将未成立行政行为归入无效行政行为。完全公定力学说将未成立行政行为置于效力评价体系之外。
事实上，行政行为的真假问题要点在于评价行政行为是否成立，而行政行为的有效或者无效，则是对业已成立的行政行为瑕疵程度的判定。 两种评价体系之评价主体、评价标准各不相同，由此造成两种不同的学说和理论。目前，我国行政法上对于采用何种公定力模式尚没有定论。
公定力对于边防工作之所以具有重大的现实意义，关键在于：整个出入境过程是连续的行政许可，前一个行政行为的公定力对于后续的行政行为的影响错综复杂。加之行政许可在性质上属于授益性行政行为，其功能和效果与行政处罚等行政行为不同。对于授益行为的无效或者撤销，并非当事人所愿，而不撤销，则可能国家公益受损。因此必须在两难之中抉择，根据信赖保护等原则，小心谨慎的妥善处理。因此应当根据出入境许可行为的瑕疵情形，对其公定力问题加以研究，并举其要者如下：
首先，假象行政许可行为的没有公定力。也就是说，该情形中行政行为根本不存在或者根本没有成立。在这里，假象行政行为仅是指非行政主体伪造、变造的护照或者签证或者验讫章的行为。对于“假象行政行为”的内涵和外延，众说纷纭，但是, 无论是有限公定力说与完全公定力说仍然存在部分共同点即：都认为假象行政行为仅仅是一种事实行为，不属于“行政行为”，不应当具有公定力；非行政主体所为的貌似行政行为的，是假行政行为。因此。伪造、变造许可证、验讫章的行为，包括其后续的任何环节在内的任何机关和公务人员人均得以认定其为无效。
其次,无效行政行为和可撤销的行政行为。无效行政行为和可撤销的行政行为之间的界限无论是在理论上还是在立法上，都难以得到客观认定。 一般认为，无效行政行为“具有重大且明显瑕疵”，“社会一般人即可辨识”。“撤销的原因，一般是由于行政行为本身有违法或者不当的因素。” 护照或者签证句有瑕疵即可能由于当事人之过错，也可能属于行政机关或者其工作人员的过错，但只要其瑕疵达到一定严重程度，均属于无效或者可撤销。 但是特定情况下，不得宣告无效或者撤销。 对于出入境证件而言，无效和可撤销的具体界限不是很清楚，有待于深入研究。
值得注意的是，无效行政行为和被撤销的行政行为的后果是一样的，视为该行政行为自始没有法律效力；而作为行政处罚之一种的“吊销许可”，则是承认作出后、撤销前该行政行为的有效性，因为其在取得许可过程中并没有瑕疵，而是在行使权利过程中实施了违法。
最后，应予补正的行政行为。行政许可具有轻微瑕疵，例如记载错误，可以更正或者解释，不用撤销。
以上各种情形，对于合理构建相关违法责任意义深远。
四 相关违法责任重构
出入境活动事关我国国际性形象和国家安全，故其审查不得不从严，惩处亦自应从厉。可是纵观我国现行有关违法情形法律责任的规定，感觉是缺乏合理体系和科学构架。实际上建立在出境许可、入境许可、边检独立许可三重许可理论上的出入境违法情形及其法律责任应当是清晰的、理顺的、周延的、完备的。
总的来看，人员通过口岸越境涉及的行政相对人违法情形大致包括以下几种：
（一） 第一、二重许可违法：在申请护照或者签证过程中的违法。
根据《行政许可法》的有关规定，在申领护照过程中“隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告”；“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”。
（二）获得许可证件后的不当使用：包括1、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；2、超越行政许可范围进行活动的；3、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。以上依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）第三重违法：出入境边防检查许可中的违法。由于边防检查是人员越境在国内的最后一道关卡，因此，前两种情形经常在最后一道关卡被发现；而且如果由于因为种种原因导致前置审批行为具有程度不等的瑕疵，当事人又有意无意持用有瑕疵证件，因此情况复杂的多。
如果能确立了边检独立许可制度，边防检查机关的工作对象将主要事面向出入境人员，因此，其权限也控制在仅仅对出入境人员进行第三次行政许可过程中实施的违法犯罪进行查处打击为宜。打击重点包括：未持出境、入境证件的“闯关”行为；持用他人合法的出境、入境证件的 “骗关”行为；持用伪造或者变造的出境、入境证件的“蒙关”行为；持有无效出境、入境证件的“混关”行为。边检机关有条件对于上述违法犯罪不予通关并给与精确打击。而对于查获的前置审批程序中出现的违法犯罪，作为案件线索提供给相应地方的出入境管理部门查处即可，边管机关则主要查办非口岸的真正意义上的“偷越”违法犯罪。


参保和欠缴社保纠纷的受理研究

张嘉琦


　　摘要:由于我国立法机关、最高人民法院、有权制定行政法规和规章的国务院以及劳动保障行政机关在对社会保险的参保和欠缴社保费引发的纠纷能否受理问题上，均缺乏明确的规定。这就导致了实践中对因欠缴社保费引发的纠纷能否受理，仲裁机关与法院之间、各地法院之间甚至同一法院内部掌握尺度不一，从而引起法律适用的混乱。因用人单位拖欠缴或者拒缴社会保险费发生的争议不属于劳动争议案件，不应该进行劳动仲裁以及诉讼。如果因单位未缴纳某项社会保险费，而造成劳动者无法享受相关待遇，则单位应予赔偿，此时双方发生纠纷，法院应予受理。
关键词:劳动社会;保险社会;保险制度;社会保险基金

　　改革开放以来，经过20年的改革和探索，在我国已经初步建立了独立于各类单位之外、资金来源多元化、保障制度规范化、管服务社会化的社会保险制度。但是，我们还应当看到，我国现行的社会保险制度建设还不能适应经济社会发展的需要，具体表现为：一是由于我国正处于改革阶段，一些社会保险险种尚处于探索试行中，社会保险立法相对滞后；二是由于我国客观上存在二元经济结构，在城乡之间、不同人群之间社会保险制度还存在差异、制度衔接方面存在问题；三是社会保险统筹层次不高，影响了统筹效果的发挥；四是社会保险基金的管理、监督还不够规范、有效。
　　关于社会保险的参保和欠缴社保费引发的纠纷能否受理及审理问题，各地法院做法不一。即使在同一法院内部，有时在具体案件处理上也存在差异。《劳动法》第9章有关社会保险和福利的规定中，只是原则地规定劳动者享有社会保险的权利，但对保护的措施和手段没有具体的规定。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议属于劳动争议。同时，劳动部在《〈中华人民共和国企业劳动争议处理条例〉若干问题解释》规定，其中的“保险”是指社会保险，包括工伤保险、医疗保险、生育保险、待业保险、养老保险和病假待遇、死亡丧葬抚恤等社会保险待遇。由此，对法规条文中所说因“保险”发生的纠纷是指因实际“保险待遇”发生的争议，还是因未缴纳保险费而可能影响到将来的保险待遇而发生的争议，就会产生歧义。按照前一种理解则法院对因欠缴社保费引发的纠纷不能受理，而按照后一种理解则可以受理并作出实体审理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条人民法院受理劳动争议案件范围的第3项“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”的规定，只规定“劳动者退休后”追索社会保险费的，人民法院应当受理。而没有规定劳动者退休前或解除劳动合同时劳动者提出补缴社会保险费的案件是否应当受理。“而在审判实践中劳动保险纠纷案件的95％属此类情况”。
　　通过对以上法律法规以及司法解释的分析，我们会发现，国家最高立法机关、最高人民法院、有权制定行政法规和规章的国务院以及劳动保障行政机关在对社会保险的参保和欠缴社保费引发的纠纷能否受理问题上，均缺乏肯定而明晰的规定。这也是导致实践中对因欠缴社保费引发的纠纷能否受理，仲裁机关与法院之间掌握尺度不一，各地法院之间甚至同一法院内部掌握尺度不一，从而引起法律适用的混乱。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（续一）（征求意见稿）》第二条规定，用人单位与劳动者因1999年2月1日以后，因用人单位欠交养老、工伤、失业、医疗等社会保险费发生的纠纷当事人不服劳动争议仲裁委员会裁决，依法提起诉讼的，人民法院应当予以受理。该条对这一问题做出了明确的规定，但该司法解释“征求意见稿”公布已久，迄今未能正式颁行，并不能改变目前对这一问题无法可依的尴尬局面。
　　笔者认为，根据我国目前社会保险制度刚刚发展而很不成熟的现状，因用人单位拖欠缴或者拒缴社会保险费发生的争议不属于劳动争议案件，不应该进行劳动仲裁以及诉讼。首先，我国法治社会的建设任重道远。在我国法治社会远远未臻成熟的现实情况下，要准确定位法院功能，慎重界定案件受理范围。劳动争议案件有很大比重是因为历史遗留问题而引发，或者因政府行为或政策变化而造成。对于这类案件的审理，司法审判显得力不从心，争议往往难以及时解决，也不能取得良好的社会和法律效果。对此最高人民法院民一庭纪敏庭长指出，应当认识到法院并非是万能的。在切实保障和维护劳动者的合法权益的同时也要清楚司法审判的功能，准确界定劳动争议案件的受案范围。广东省高院和福州市中院认为，政府主导的国有企业改制引发的下岗、整体拖欠工资；住房公积金的缴纳纠纷；社会保险费的缴纳和发放发生的纠纷；以及当事人已签收劳动争议仲裁机关的调解书又反悔的四类案件法院不应受理。
　　其次，现代法理理论一般认为，社会保险法属于社会保障法的主要组成部分，而社会保障法以强制性作为其实施手段。在私法领域中，涉及的是私人之间的关系，以私法自治为其基本原则，私人之间发生纠纷，法院自应予以调处。但在社会保险法律关系中，既包括国家与个人之间、国家与用人单位之间的关系，也包括劳动者与用人单位之间、用人单位与社会保障经办机构之间的关系等。凡依照法律规定必须参加投保的劳动者和用人单位都必须参加保险，劳动者和用人单位也要按照规定缴纳各自的费用，当事人没有任意选择的权利。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保险行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。上述法律、行政法规的规定，说明交纳社会保险费的义务主体是用人单位和个人，收缴单位是社会保险金机构。用人单位不缴纳社会保险费，违背的是行政管理法，其法律关系是国家征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。劳动争议当事人对用人单位应交缴而欠缴保险费无直接请求权。所以，因欠缴社会保险费发生的争议，不属于劳动者与用人单位之间的民事纠纷，不应该属于劳动仲裁和法院受理的劳动争议案件的范围。当然，如果因单位未缴纳某项社会保险费，而造成劳动者无法享受相关待遇，则单位应予赔偿，此时双方发生纠纷，法院应予受理。对于加大和拓宽解决社会保险费覆盖面窄、欠缴社会保险费的力度和渠道问题，笔者认为主要应当采取以下措施：一是尽快出台《社会保险法》。社会保险应由国家立法强制推行，但由于立法滞后，仅靠规章和政策支撑运行，不能从根本上解决社会保险投保率低的问题。因此必须尽快出台《社会保险法》，加强劳动保障制度推行的强制力。二是加大对违反社会保险法规的处罚力度。按照现行劳动保障部颁发的《社会保险费征缴监督检查办法》的规定，对不参加社会保险或欠缴社会保险的，只能对用人单位处以5000元以下罚款，对用人单位而言，这点罚款根本无关痛痒。缴纳不过5000元的罚款显然比社会保险费少的多，且对同一违法行为，《办法》规定不得给予两次以上的罚款行政处罚。因此会出现用人单位宁愿受处罚，也不愿意为职工办理社会保险费的现象。建议修改相关规定，对拒交社会保险费的单位加大处罚力度。三是加大法院非诉强制执行力度。对拒交社会保险费的单位，由劳动行政主管部门依法对其进行行政处罚，缴费单位拒不执行的，人民法院应行政机关的申请，依法加大非诉强制执行力度，堵住欠缴社会保险费的源头。
　　在目前整个社会就业状况不佳的情况下，作为劳动者往往为了保住工作，在职时不敢提出异议，在这种情况下，只有依赖行政执法部门定期主动对用人单位进行监督检查，才能使社会保险费的缴纳落到实效的保护劳动者合法权益。另外，法律、法规应对劳动监察部门不作为的行为作出相关规定，对于劳动者向劳动监察部门投诉单位未缴纳社会保险费的，行政执行部门理应查实后予以处理。对不予核实以及查明单位未缴纳又不责令补缴或罚款的，投诉人可以就该行政机关提起要求其作为的行政诉讼。近几年来人民法院审理的劳动争议案件增长较快，并且新型、疑难、复杂的劳动争议案件大量涌现，一些新类型的案件没有法律规制，一些较低层次的法规、规章与司法解释之间存在矛盾，劳动争议案件的审理面临诸多的问题，实务界一些法官也有许多困惑。而劳动争议和劳动者权益保护问题，随着经济体制改革的不断深化逐渐成为一个越来越突出的社会问题，该问题已经成为正确处理改革、发展、稳定三者关系的结合点和关键。改进和加强劳动争议案件的处理工作，推动劳动法制的不断完善，是当前人民法院面临的一项重要工作。讨论建立什么样的劳动争议处理体制，是加强劳动争议处理的重要工作之一，这也是近年来理论界和实践中讨论较多的一个问题。笔者就上述热点、难点问题予以阐述，提出了相关见解，旨在从劳动争议处理体制改革方面找出一条出路，对新型、疑难问题予以求解，缓解人民法院因劳动争议案件上升而面临的压力，统一劳动争议案件在处理上的标准。

注释：
1.如据笔者所在法院（河北省唐山市路北区人民法院）对欠缴社保费引发的纠纷一般均予以处理；但2006年7月经本院审判委员会讨论决定，在对（2006）北民初字2143号劳动争议案件的处理中，认为欠缴社保费在性质上应属劳动保障行政机关的行政管理行为，而不属人民法院受理民事案件的范围，故对温某等三人要求单位补缴欠缴社保费的诉讼请求未予支持。
2.2000年最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗、整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”社会保险费多为整体拖欠，似乎也可以参照该讲话精神而不予受理。
3.根据笔者对本院行政庭的了解，自1999年《社会保险费征缴暂行条例》实施以来，该庭尚未受理过国家征缴部门对欠费单位的非诉执行申请案件，也没有劳动者状告国家征缴部门不依法履行职责的行政不作为案件。没有此类案件不等于没有欠费违法的情形。上述这种情况说明，我们需要继续加大行政执法的力度，加大对社会保险法规的宣传和贯彻执行力度。

参考文献：
[1]福建省厦门市中级人民法院民一庭.审理劳动争议案件适用法律若干问题探讨．人民司法．2005（7）．
[2]林嘉，丁广宇，夏先鹏.和谐社会目标下劳动法的实践与发展??全国部分城市劳动争议审判实务研讨会综述．人民司法．2005（7）.
[3]贾俊玲.《中华人民共和国劳动法》的完善与发展．http://www.wuxihrm.com/News_View.asp?NewsId=766
[4]国务院第259号令.社会保险费征缴暂行条例,1999年1月22日.