司法资源滥用存在的原因与对策

肖文军


市场经济是发达的商品经济，是高度组织化的商品经济，是法制的经济。1就是这样一种经济，网罗了所有人的生活，把人们的生活带入日益高节奏、高效率、高信息流的社会。司法活动无法避免参与其中，市场经济要求司法活动必须跟上市场经济高效运作，符合市场经济规律。司法人才断层、司法经费紧张等等问题又现实的摆在法院面前。在这样大背景下，要求司法资源必须得到合理的利用。但要严格定义司法资源是什么，是一件困难的事，至少可以得出，司法资源是社会资源的一部分，它应包括司法机构、司法人员和与司法活动相关财政保障资源。从而可以得出，利用司法资源，必须有司法人员人力资源与财政资源的耗损。司法资源具有资源的特征稀缺性，是限的，有投入，并不能无限支取。滥用《现在汉语词典》解释为胡乱地或过度地使用。因为司法资源的稀缺性，探讨司法资源的滥用才有意义。
司法资源滥用具体表现为，1、在没有通过其他纠纷解决前，直接选择进入司法程序，司法活动具有最终裁量性，因此在司法途径之前，社会应有其他途径解决，司法是最终无可奈何的选择，在行政诉讼表现为，可先行复议，不经复议起诉，民事诉讼表现小额诉讼增加，当事人不经调解、协商途径等等；2、非法院主管案件，诉诸法院，在行政诉讼中，行政主体行为是否为行政行为，不管行政行为是否为内部行政行为，是否行政行为是否对相对人的权利与义务有影响，民事诉讼中，明知不可诉而诉，无理之诉；3、反复缠诉，一案一审再审，司法无权威，不具有最终裁量性。4、执行难，对执行难的错误认识，有执行能力案件经多次执行不能执行，无执行能力案件用尽措施，不及时终结，反复执行。
一、司法资源滥用存在的原因：
一是对法律期望值太高，法律宣传缺失，法律界过分宣扬法律途径是解决纠纷的最好途径，强调“为权利而斗争是对自己的义务”，2“主张权利是对社会义务。”3传统“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，遭到法律人的无情讽刺，认为这与法治理念格格不入，甚至有法官认为亲兄弟明算帐，有纠纷上法庭是法治社会进步，案件数多少一直是法院考评法官工作的重要指标。 “我要求法律”4成为一部分缠访缠诉的人生信仰，致使一些本应该在民间解决的纠纷，一此本应该息事宁人的纠纷进入法院，不计成本的小额诉讼，宁可输钱不输气的官司，花几千元、几百元钱请律师打争议几百元的诉讼在法院常见，这种诉讼即使胜诉了，虽有个说法也是没个说法，《秋菊打官司》正是这个理念下的产物，讨个说法，秋菊最后的失落，不是因为法治与传统社会格格不入，而是这种理念与法治理念和传统不符，走向了另一个极端。家长里短的纠纷，本应是“父子没有隔夜仇，夫妻床头打架床尾和”，这类纠纷讨个说法，正是法治观念的缺失，有道是青官难断家务事，司法途径更多的成为当事人的心结，难以消除。
二是法律信仰缺失，与法律期望值太高相反，对法律的信仰缺失，这种缺失往往表现为对人的不信任，更为直接的说对当代司法机关和法官的不信任，未成诉讼先查法官户口的事，尤为普遍，更有甚者法官的祖宗三代也能查个明明白白。胜诉则法官青天，败诉则法官不公。不仅当事人如此，法官本身对法律信仰的缺失更为可怕，如“法官的权威在于公正，没有公正就没有权威”看视冠冕堂皇的道理下，也隐藏一个大的法治悖论，公正与权威本是司法的两面，没有权威哪来公正，法官点评其他法官判决书，将自己对法律理解和处理意见带入其他法官之中，法律如此博大，不同观点为常事，正如卡多佐所言“我们也许会尽我们的之所愿地努力地客观地理解事物,即使如此,我们却永远不可能用任何他人的眼睛来理解这些事物。”5同案同判只不过是乌托邦式理想，永远不可实现，如此点评判决书，给败诉当事人一丝希望，更多给了是当事人对司法的失望，寄希望于遇见贤人或包青天式的法官，所以上访缠诉不断，司法最终裁量权在这些法官和法律人眼中并未形成，法官没有正确的法律信仰，又如何能要求百姓尊重司法权威，所以肖扬院长最近几年关注司法权威的构建正是抓住了法院主要矛盾。
三是诉讼制度设置不合理。1、司法资源是有成本的，正因为如此国家要收取诉讼费，至少有以下几点好处，1）、避免当事人滥用司法资源，司法机关的设立是为全社会而设立，司法资源是全社会的资源，任何人利用这种资源都应支付一定的成本，诉讼需要慎重，毕竟是有成本；2）、减少当事人被诉的风险，与滥诉相对的，就是被别人诉的可能性降低。以上两点体现了息诉的法治理念，符合司法最终裁量性，当事人只有先通过其它途径解决纠纷，才是最为经济的，司法途径永远不会是最经济的解决纠纷的途径，诉讼不会是解决纠纷的最好途径，只有在没有其它途径可选择时，才应考虑的。新的诉讼收费办法，大有提倡小额诉讼之意，小额诉讼收费的降低仅是当事人诉讼成本的降低问题吗？可没看到司法成本增加必然，社会为此付出更多人力财力，在行政诉讼中需要很高成本的投入，过多考虑相对人利益，造成了原告低成本，行政主体行政执法成本增加，司法资源高投入的诉讼，民法公法化、商法公法化等诸多原因，现阶段民事行政交织在一起的诉讼日益增多，涉及第三人的行政诉讼中，原告进入诉讼的低门槛，就意味着诉讼地位不仅高于被告，也高于平等主体的第三人，行政诉讼主体地位不对等，行政诉讼不仅没有成为真正需要解决问题当事人的正当途径，反而成为那些不需要人的充分利用起来，或通过行政诉讼解决民事纠纷主要途径，可以提高胜诉的几率和诉讼费用风险。新收费办法低保户等诉讼费用无条件免收，权利不加限制，没有约束的权利都容易被滥用，不管是公权力还是私权力都是如此，如某法院一年受理某低保户案件仅行政诉讼案件8件，上诉6件，法官疲于应付，至少我们应重新审视新的诉讼收费办法真的合理。2、执行难问题，执行难是一个社会问题，一个社会诚信和法院诚信的问题，应本文所探讨的是司法资源问题，故仅局限于滥用一词谈执行难，难执行案件无终了时，无非三种原因，一是有执行能力，被执行人不执行，二是无执行能力要继续执行，三是有执行能力，因各种原因法院不执行。正确区分执行是真难与假难的问题，对于第二种情形而言，就不应列为执行难，市场和民事活动本身的特点，司法活动不能代替民商风险，法律应将此类案件提供其他途径，如破产，限制高消费，申报财产等等制度，对于第一类和第三类就是社会诚信和法院的诚信问题。3、检察院的民行抗诉和法院主动再审问题，申请再审案件轻易发动，对司法最终裁量权最具威胁的不是当事人，而正是法院和检察院的杰作，审理一案，反复再审，动用了全院的法官全院的书记员，基层法院常有发生，判决如此不稳定，公正与不公正，已经无所谓了，没有了权威，公正还在吗？司法权威早已不复存在，我们不承认法官的认识有限，不能容忍法官的自由裁量权，法官与法官，法官与检察官之间必须高度统一，同案同判，电脑量刑等深得“民心”的“现代”司法理念闪亮登场，法治的理念却又退了一大步。正如卡多佐所说：“它也许并非某一时刻都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。”6不管我们是否承认，法官在审理案件时必然要有法官个人独特的判断因素融于法官的判决之中。
二、解决司法资源滥用的对策，
1、法律宣传力度需要进一步加大，法律宣传模式简单，让百姓所能看到的生硬机械的法条，法律给百姓的感觉仍是深不可测，法国民法典深入人心的不是具体法律，而是法律后面的法治理念，缺少法治理念的宣传，法制宣传必然是苍白无力。物权法的制定，引起全社会百姓关注这部法律，但同时我们看到物权法出台，重庆最牛的钉子户拆迁案又进社会的视野，如何正确引导社会看待权利观，正是我们法律所要做的。法治的社会一定是普遍宽容与理性的社会，一个斤斤计较的社会必然是一个诚信普遍缺失的社会，至少宽容与理性传统道德观的缺失的社会，不可能发展法治社会，无诉传统需要我们重新审视，法治社会应是一个多途径解决社会各类纠纷的社会，而诉讼则是这些途径中最糟糕与无奈的选择，因为这时需要公权力进入私法领域。
2、规范法律服务市场，法律服务市场的紊乱造成后果，不正当的竞争普遍存在，宣扬不正当的诉讼观，1）、有案必办，致使一些本应通过其他途径或不属于通过途径解决的纠纷进入司法途径，律师更多是为自己的收入与名声着想；2）、对外称与某法院关系拉案源，败诉原因自然是关系不到，法官不公了，这种适应熟人社会、人治社会与市场经济运作模式格格不入，不利于律所和律师的发展，我们所看到的成功律师未必是优秀的，而是人际资源雄厚，法学理论精通的律师未必是个好律师，同时又给法院信用带来负面影响。
3、法官职业化，规范法官职业道德，减少与当事人接触，这点与马锡五、金桂兰审判方式格格不入，拉家常拉关系的调解方式确能做到息事宁人，化解纠纷的作用，可负面作用同样不少，运用不当，适得其反，在法官之间没有可借鉴的模式，即使有借鉴因法官不同而千差万别，适应于低效的熟人社会。我们要看到司法必须走到现代化，司法活动的礼仪必须要确立，司法活动必须要专业化、规范化、程式化，适用高速发展的市场经济，法官远离交际社会，在一段时间可能会取的相反的效果，与国人熟人社会观念不相符，国人总希望法官与自己关系近些，但从长远看，必然是明智的选择，让社会知道法官眼里只有抽象人和平等人，没有人可以通过某种途径而获得法律之外的利益。
4、司法最终裁量权的确立。司法最终裁量权，至少有两个含义，一是在通过司法途径解决纠纷前，应有其他解决纠纷的途径，如谢晖教授所言，应有自治和他治；二是通过司法途径解决后，具有终局性，社会不再提供也不应提供其他任何救济途径，这点也许与法院世纪主题“公正与效率”颇有争议，法官动员建议当事人上访，在法官之中常有发生，更有甚者法官亲自上访。美国联邦最高法院的一位大法官“不是因为我的判决是正确的,所以它才是终局的，恰恰相反，因为我的判决享有终局性，所以它是正确的。”而我们法官大多缺少这样意识，法官应将不同观点处理意见带入生效判决点评中，时有发生，甚至有好事法官愿拿自己判决给专家点评。司法独立问题又因此摆在我们的面前，“有治法，尚需有治人”的观点不仅适用人治社会，在法治社会仍有其合理的内核，法官的素质问题同样是个大问题，提高法官门槛，法官终身制，法官年龄适时老龄化，正是对这个时代的回应。(待修改)
（未经作者本人同意，不得转载）

参考书目：
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著 苏办译 商务印主馆 1998年11月第1版第3页第2页
4《法治讲演录》谢晖著 广西师范大学出版社会 2005年12月第1版
注释：
1、《商法教程》顾功耘主编 上海人民出版社 2001年9月第1版第15页
2、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译 中国法制出版社 2004年11月第1版第23页
3、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译2004年11月第1版第50页
4、《为权利而斗争》[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译2004年11月第1版第63页
5、《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著苏办译1998年11月第1版第3页第2页
6、《司法过程的性质》[美]本杰明.内森.卡多佐著苏办译1998年11月第1版第2页


云南省玉溪市人民政府办公室


玉溪市鼓励社会资金参与重大项目前期工作管理办法(暂行)


　　第一章 总则
　　
　　第一条　为进一步拓宽重大项目前期工作资金渠道，创新项目前期工作推进和管理机制，加快项目前期工作推进速度，做好项目储备，促进项目建设，努力推进科学发展、和谐发展、跨越发展，根据《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）、《云南省人民政府关于进一步扩大民间投资的决定》（云政发〔2003〕46号）和玉溪市的有关规定，结合实际，制定本办法。

　　第二条 玉溪市本级政府负责推进和管理的重大项目前期工作适用本办法。本办法所称的重大项目，是指在我市行政区域内建设，对我市国民经济和社会发展有重大影响的基本建设项目。

　　第三条 本办法所称的社会资金，是指财政预算内资金和预算外资金、政府融资借款、其它纳入市财政管理的资金以及中央、省补助资金以外的资金。

　　第四条 具备相应资格的工程咨询单位或设计单位可以自筹资金，申请直接承担重大项目前期工作。

　　各类企业、事业单位、社会团体和其他组织以及个人，如不具备相应的工程咨询或设计资格，可以通过各种渠道筹集资金，委托具备相应资格的工程咨询单位或设计单位参与重大项目前期工作。

　　第五条 社会资金参与重大项目前期工作必须按国家基本建设项目前期工作程序和要求进行。

　　第六条 鼓励社会资金以单独或联合等各种方式参与重大项目前期工作。政府在财政预算中安排鼓励社会资金参与重大项目前期工作专项资金。

　　第七条 市发展和改革部门负责社会资金参与重大项目前期工作的指导、综合协调和管理，财政、规划、国土、住建、环保、交通、工信、水利、林业及其他有关部门，依据各自职责为社会资金参与重大项目前期工作做好指导、管理、监督和服务工作。

第二章 社会资金参与重大项目前期工作内容和成果

　　第八条 本办法所指的社会资金参与重大项目前期工作主要内容按项目类别包括：
　　（一）审批制项目。编制和评估项目建议书、可行性研究报告、项目资金申请报告、初步设计；
　　（二）核准制项目。编制和评估项目可行性研究报告、项目申请报告；
　　（三）项目审批或核准所必须的有关附件。

　　社会资金参与重大项目前期工作具体内容和要求根据项目由合同约定。

　　第九条 社会资金参与重大项目前期工作成果包括根据第八条规定所完成的项目建议书、可行性研究报告、项目资金申请报告、初步设计或项目申请报告必须的附件。

　　第十条 社会资金参与重大项目前期工作成果所有权和处置权，按照国家的有关规定以及谁投资谁受益的原则，通过合同约定。　

　　第十一条 社会资金参与重大项目前期工作成果必须符合国家、省及玉溪市的有关要求，满足项目审批或核准的需要。

　　第三章 社会资金参与重大项目的确定和管理

　　第十二条 根据第二条规定，鼓励社会资金参与的重大项目从下列基本建设项目中确定：
　　（一）基础设施类项目，主要包括综合交通运输、能源保障、城乡建设三类项目；
　　1、交通运输类：主要包括高速公路、道路桥梁、铁路、轨道交通等项目；
　　2、能源类：主要包括水电、新能源、石化类（煤、石油、天然气）等项目；
　　3、城乡建设类：水利工程、市政道路、供水供气、电力通信、环境保护、生态治理以及旧城改造、房地产开发等项目。
　　（二）产业发展类项目，主要包括农业、工业、现代服务业三类项目；
　　1、农业类：现代高效种植业、养殖业、农产品加工等项目；
　　2、工业类：装备制造、轻工、化工、钢铁、有色、建筑材料、食品加工、电子信息、生物医药、新材料、节能环保等项目；
　　3、服务业类：物流、商贸、服务外包、旅游等项目。
　　（三）社会发展类项目，主要包括文化、教育、卫生、广播电视、体育、民政和社会保障等项目。

　　第十三条鼓励社会资金参与的重大项目必须符合国家产业政策、中长期投资方向；符合国民经济和社会发展规划、城市总体规划及专项规划、土地利用规划等要求；有利于优化资源配置和结构转型升级，促进经济社会全面、协调、可持续发展。
　
　　第十四条根据全市国民经济和社会发展的要求，市发展和改革部门商市有关部门提出鼓励社会资金参与前期工作的项目上报市人民政府，由市人民政府审定。

　　第十五条鼓励社会资金参与前期工作的项目经市人民政府审定后，由市发展和改革部门负责通过媒体公开发布信息和组织推进。

　　第四章 参与方式和程序
　　
　　第十六条 鼓励社会资金参与前期工作的项目及邀请公告正式发布后，符合条件的各类企业、事业单位、社会团体和其他组织以及个人均可以报名。
　
　　第十七条 报名可以采取电报、传真、信函、电子邮件等方式，同时必须由报名者持有效证件以及公告要求提供的材料到市发展和改革部门进行确认。
　　
　　第十八条 报名确认需提供的材料包括：
　　（一）报名登记表；
　　（二）单位的营业执照、法人代表证书及身份证的复印件（原件备查），个人报名时提供个人身份证复印件（原件备查）；
　　（三）由银行开具的资金证明；
　　（四）公告要求提供的其他材料。
　　
　　第十九条 社会资金参与重大项目前期工作承担单位的确定方式，可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、直接委托等。具体方式按照有关法律和本办法的规定，根据具体项目决定。
　　
　　第二十条 资格审查。市发展和改革等有关部门根据国家、省、玉溪市项目前期工作的相关规定和项目的具体要求，对报名者进行资格审查，资格审查通过，方能进入候选名单。
　
　　　第二十一条 评定。市发展和改革部门负责组织有关部门和专家对候选者从行业发展、技术力量、资金实力、项目经验等方面进行评估，择优推荐，报市人民政府审定。
　　
　　第二十二条 确定项目前期工作承担单位后，由市发展和改革部门向中选单位发出中选书面通知书，并与中选单位签订项目前期工作合同。在合同生效前，中选单位应提供银行履约保函，具体保函金额，根据项目行业特点确定。
　　
　　第二十三条 被选定的项目前期工作承担单位须在中选书面通知书规定的期限内签订项目前期工作合同，合同主要内容包括：
　　（一）项目前期工作内容；
　　（二）项目前期工作期限、质量、成果标准等基本要求；
　　（三）项目前期工作成果鉴定；
　　（四）项目前期工作成果的所有权和处置权；
　　（五）各方的权利和义务；
　　（六）违约责任；
　　（七）其他须约定的内容。
　　
　　第二十四条 被选定的项目前期工作承担单位未在中选书面通知书规定期限内签订项目前期工作合同的，视为自动放弃中选资格，双方同意延期的除外。
　　
　　第二十五条 项目前期工作承担单位未能按期完成前期工作或项目前期工作成果严重违反合同要求的，取消其承担项目前期工作的资格。
　　
　　第二十六条 按照招标方式确定的项目前期工作承担单位自动放弃中选资格或被取消承担资格后，原则上选定排名其后的下一个候选单位作为承担单位。

　　第五章 鼓励措施
　　
　　第二十七条 项目前期工作投资效益和风险由参与者自行评估和承担。项目前期工作产生的效益归参与者所有。

　　项目前期工作未取得成果或成果不符合要求，不能满足项目审批或核准的需要，开展项目前期工作已投入的资金由参与者自行负责。

　　第二十八条 承担项目前期工作者享有业主（或代建单位）优先权。

　　业主优先权是指承担项目前期工作者，如具备相应资格，在同等条件下有优先成为项目业主的权利。
　　
　　代建单位是指对于政府投资项目，政府通过招标或委托方式选择的、负责项目的投资管理和建设实施工作的项目管理单位。
　　
　　代建单位优先权是指承担项目前期工作者，如具备相应资格，在同等条件下有优先成为代建单位的权利。

　　第二十九条 项目前期工作成果出让。

　　项目前期工作成果出让是指项目前期工作的承担者按合同约定或经批准同意后，将成果出让给项目业主，项目业主获得项目前期工作成果的所有权和使用权。
　　
　　出让价格原则上由出受让双方协商确定。鉴于项目前期工作成果的专用性，不得哄抬项目前期工作出让价格影响项目实施。
　　
　　由于哄抬价格造成双方不能达成协议，导致项目前期工作成果不能出让，延误项目实施的，由市发展和改革部门协调或组织委托中介机构对项目前期工作成果价格进行评估，在参考评估价的基础上合理确定出让价格。
　　
　　第三十条 一些重大项目前期工作资金需求量大，社会资金不足且急需开展的，可以申请部分政府补贴。

　　第三十一条 项目前期工作成果回购。

　　由于政策调整、未能在合同约定期限内出让成果等项目前期工作承担单位以外的因素造成项目前期工作成果未能实现其价值的，为保护承担单位经济利益，市人民政府按成本价回购符合标准要求的项目前期工作成果。
　　
　　回购资金由市人民政府在鼓励社会资金参与重大项目前期工作专项资金中安排。
　　
　　回购必须由项目前期工作承担单位向市发展和改革部门提出书面申请。
　　
　　成本价由市发展和改革部门根据国家的收费标准、参照同类或类似项目前期工作费用、承担单位提供的实际支出凭证等组织进行综合评估确定，或委托中介机构评估，由市发展和改革部门认可确定。
　　
　　回购的期限可通过合同约定或由市发展和改革部门根据不同项目具体情况确定。

　　第三十二条政府对社会资金参与重大项目前期工作完成出色并有力促进项目实施，取得显著成效的单位和个人进行奖励。

　　第六章 附则
　　
　　第三十三条 本办法由市发展和改革部门负责解释。
　　
　　第三十四条 玉溪市各县区人民政府管理的重大项目可参照本办法执行。
　　
　　第三十五条 本办法自颁布之日起施行。



玉溪市政府办公室

二O一二年八月六日